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Es genügt ein Blick auf diese, um zu erkennen, daß sie
jedem Contract von der Rechtsordnung willkürlich beigelegt
oder entzogen werden können, daß also von einer begrifflichen
oder physischen Nothwendigkeit der Behandlung bestimmter
Contracte als Realcontracte keine Rede ist. Es hat sich aber
auch gezeigt, daß Verträge auf Rückleistung, um praktisch ab
surde Consequenzen zu vermeiden und dem Parteiwillen gerecht
zu werden, als Realcontracte behandelt werden müssen, und
daß das eigenartige Verhältniß der Realleistung als Qualitäts
erforderniß des Realcontracts zum bloßen Consens (Vor
vertrag) durch keine andere juristische Kategorie (Bedingung,
Voraussetzung)*8) ersetzbar ist.
Nach dieser legislativ-politischen Erkenntniß erhebt sich
nun noch die rein legislativ-technische, aber mit der legislativ
politischen stets vermengte Frage nach der Art der codifica
torischen Behandlung der Realcontracte.
Es bieten sich nämlich zwei Methoden. Die Gesetzgebung kann
nämlich: 1. den Vorvertrag zum Realcontracte regeln und den
Realcontract als Entwicklungsstadium des Vorvertrags auffassen,
indem sie bestimmt, welche Folgen ausnahmsweise nicht schon
nach dem Consense, sondern erst nach der Realleistung eintreten,
während principiell die Sätze, die vom Vorvertrag gelten, auch
auf das Stadium nach der Realleistung anwendbar sind, oder
sie kann 2. für den Vorvertrag es principiell bei den allge
accipiendi und nicht etwa ein einseitiges p. de mutuo dando
vorliegt. Die unklaren Ausführungen von Baudry Lacantinerie,
Précis de droit civil. III. Nr. 806. Dalloz, Repertoire s. v. Prêt
Nr. 141—143 legen den Verdacht nahe, daß denselben diese häufigsten
Fälle vorschweben, bei welchen eine mora accipiendi undenk
bar ist. (S. unten § 10.)
28) Ueber die Unmöglichkeit der Annahme „relativer Nichtigkeit" des
Vertrages bei Nichteintritt der Realleistung s. Adler an dem N. 23 an
geführten Orte.