Zur Lehre vom Retentionsrecht.
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Eigenthumsprozeß: so war doch nichts natürlicher und dem Charakter
des bonae fidei judicium entsprechender, als daß der Judex solchen
Restitutionsbefehl nicht anders erließ oder demselben wenigstens nicht
anders eine weitere Folge gab, als unter der Bedingung, daß der Kläger
dem Beklagten denjenigen Ersatz leiste oder wenigstens Sicherheit dafür
bestelle, dessen Betrag bei der in subsidium eintretenden Compensation
in Abzug zu bringen wäre. Darnach gewinnt die L. 18. §. 4. D.
commod. 13. 6. (Quod autem contrario judicio consequi quisque
potest, id etiam directo judicio, quo cum eo agitur, potest salvum
habere jure pensationis compensationis) auch für das Retentionsrecht ¬
eine größere Bedeutung, als ihr der Verfasser Seite 57 zugestehen
will, und es erhellt, daß Glück, obwohl er damals von obigem Zusammenhange ¬
noch keine Kunde hatte, nicht so weit fehlgriff, indem er sich darauf
berief. Jure pensationis konnte der Beklagte id salvum habere,
d. h. weil er ein Recht auf Compensation in der eigentlichen Condemnation, ¬
und daher der Richter auch bei dem vorgängigen Restitutionsbefehl ¬
darauf Bedacht zu nehmen hatte. Das wird auch durch das Folgende ¬
bestätigt, worin das Bedürfniß der contraria actio für den Fall
nachgewiesen wird, wenn ideo de restituenda re cum eo non agatur,
quia ea res casu intercidit aut sine judice restituta est; denn daraus
läßt sich schließen oder wenigstens vermuthen, daß, wenn de restitutenda
re geklagt war und wenn selbst wirklich durch den Richter die Restitution
erlangt wurde, der Beklagte doch rücksichtlich seiner Gegenansprüche sichergestellt ¬
war. Dagegen erregt die L. 4. Cod. de commodato. 4. 23.
(Praetextu debiti restitutio commodati non prohabiliter recusatur) ¬
nicht das mindeste Bedenken; sie erklärt nur die Vorenthaltung
der geliehenen Sache mit Rücksicht auf irgend eine mit dem Commodatum
nicht zusammenhängende Schuldforderung des Beklagten, wofür dieser
jene willkürlich gleichsam als Pfand behalten wollte, für unzulässig.
Ein weit günstigeres Urtheil über die oben recensirte Schrift fällt
Harder im Arch. f. civ. Praxis LI. S. 113. Er findet Großkopf's
Auffassung und Entwickelung im allgemeinen den römischen Rechtsansichten
völlig entsprechend, und tadelt nur, daß er im Widerspruch mit seiner
eigenen vortrefflichen Darstellung das Erforderniß der Connexität bestreite.
scheint aber den vorstehenden Aufsatz nicht gekannt zu haben.
* Aus Haimerl's österreichischer Vierteljahrschrift II. Literaturblatt S. 7—20. (1858).
