Zum Pandektenrecht.
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finden. Der Beklagte kann sagen: der Kläger müsse ihm entweder den
Schaden ersetzen oder den Sklaven noxae causa überlassen; es sei daher
unbillig, die Herausgabe desselben zu verlangen, wenn er nicht das Erste
wähle und zum Ersatz sofort sich bereit erkläre.
Demnach bleibt als einziges Argument für die Verwerfung des Retentionsrechts ¬
in den fraglichen Fällen nur das rein negative übrig, daß
sich keine Belegstellen dafür finden, wie der Verfasser in §§. 9, 10 behauptet, ¬
und daß es, wie er Seite 118 bemerkt, selbst da nicht erwähnt
wird, wo doch dazu nahe Veranlassung gegeben war; z. B. in L. 53. §. 4.
L. 61. §. 1. D. de furt. 47. 2., während in Betreff von Verwendungen,
z. B. in L. 8. pr. D. de pignorat. act., gefagt werde: „non tantum
retentionem sed etiam pigneratitiam actionem habere“. Allein in
dieser Stelle spricht sich viekleicht die Ansicht aus, daß man wegen solcher
Gegenansprüche, die man sogar durch actio contraria selbständig verfolgen ¬
könnte, noch vielmehr zur Retention berechtigt sei, und der unmittelbar ¬
folgende §. 1. der L. 8. cit. gibt ausdrücklich ein Retentions
recht in einem Falle, den der Verfasser Seite 57 nur seinem vorgefaßten
Begriffe zu Liebe und gezwungener Weise unter den Gesichtspunkt einer
Verwendung auf die zu retinirenden Pfandsachen bringt. Geht man
nicht von jenem vorgefaßten Begriffe aus, faßt man die sämmtlichen
Stellen, welche der Verfasser in §§. 9, 10 bespricht, dazu auch die
Seite 120 und folgende erörterte L. 11. D. de noxal. act. 9. 4., zusammen ¬
in's Auge, und erwägt man zudem die Natur und den Gang
der auf Restitution einer Sache gerichteten bonae fidei judicia, in
welchen eine contraria actio vorkommen konnte, so kann man meines
Erachtens nicht umhin, an der herrschenden Meinung festzuhalten. Man
muß sich nämlich vergegenwärtigen, einmal, daß schon zur Zeit des
Gaius in bonae fidei judiciis allgemein Compensation der Gegenforderungen ¬
ex eadem causa zugelassen war, sodann, daß die Formula
in allen Fällen schließlich auf eine Condemnation in Geld hinausging.
Mit Rücksicht auf das letzte konnte unzweifelhaft der Beklagte, der es
unterlassen hatte, contraria actio anzustellen (die demselben Judex zur
Verhandlung überwiesen sein würde), und zwar auch ohne die Aufnahme
einer doli exceptio erwirkt zu haben, seine Gegenansprüche in judicio
mit dem Begehren geltend machen, daß unter Berücksichtigung derselben
die eventuelle Condemnation gemindert werde oder auch nach Umständen
ganz unterbleibe. Wird nun auch zugegeben, daß auch in bonae fidei
judiciis ein arbitratus de restituendo stattfinden und sogar wo möglich
direkt exequirt werden konnte, wie nach L. 68. D. de rei vind.
