§  45.
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Erben  zulassen,  weil  sonst  unverständlich  wäre,  warum  sie  in
L.  37  §  1  D.  h.  t.  unerwähnt  blieb,  während  sie  gerade  hier
wie  sonst  nie  am  Platze  gewesen  wäre.
Doch  die  Gewährung  der  »rei  vindicatio  utilis«  neben  der
Condiction  ist  eine  Begünstigung  und  es  ist  desshalb  nach
deren  Grund  zu  forschen;  dazu  kommt,  dass  von  den  Zeiten
der  Glosse  an  mit  Widerspruch  Weniger  bis  zum  Beginne
dieses  Jahrhunderts  die  »rei  vindicatio  utilis«  als  der  Ausfluss
eines  »dominium  utile«  betrachtet  wurde,  auf  das  alle  Regeln
des  Eigenthums,  also  auch  L.  20  C.  2,  3  Anwendung  fanden;
von  dieser  Seite  aus  standen  also  der  »rei  vindicatio  utiliss
dieselben  Bedenken  wie  der  »rei  vindicatio  directa«  entgegen.
Eine  richtige  Begründung  der  »rei  vindicatio  utilise  im
Allgemeinen  gibt  Roffredus  Beneventanus,  der  dem
Schenker  diese  Klage  »ratione  prioris  dominiis  einräumt.  In
der  Glosse  machten  sich  verschiedene  Ansichten  geltend;  die
vorherrschende  und  besonders  durch  Bartolus  zur  allgemeinen
Geltung  gelangte,  war  die,  dass  die  Gewährung  dieser  Klage
ein  »speciale  beneficium«  wegen  der  Aehnlichkeit  mit  dem  Legate ¬
  ist.  Doch  sollte  man  meinen,  dass,  wenn  einmal  Eigenthum ¬
  übergegangen  ist,  die  Aehnlichkeit  mit  dem  Legate,  abgesehen, ¬
  dass  sie  hier  zu  weit  ausgedehnt  ist,  die  Art  der
Rückforderungsklage  nicht  beeinflussen  kann.  Dennoch  hielt
sich  diese  Meinung  lange  und  wurde  auch  dadurch  nicht  erschüttert, ¬
  dass  Cujacius  das  Nebeneinander  der  condictio  und
rei  vindicatio  utilis  auf  einen  Streit  der  Proculejaner  (so  dürfte
wohl  statt  Sabiniani  zu  lesen  sein)  und  Cassianer  zurückführte.
der  durch  Ulpian  in  L.  30  cit.  beigelegt  worden  sein  soll;  denn
man  brachte  damit,  wie  wir  theilweise  bereits  gesehen  haben,
den  Streit  der  Juristen  in  Verbindung,  ob  die  »mortis  causa
donatio«  sich  mehr  nach  der  Seite  des  Legats  oder  der  »simplex ¬
  donatiox  neigte.
Faber  und  Retes  geben  die  »rei  vindicatio  utilis«  aus
Billigkeitsgründen.  Thibaut  und  Sell  sind  der  Ansicht,  dass
hier,  trotzdem  nur  eine  unechte  Resolutivbedingung  (»redderetur«) ¬
  vorliegt,  die  Eigenthumsklage  gegeben  wurde,  dass  dieselbe ¬
  aber  nur  »utiliter«  gegeben  werden  konnte,  weil  man  sie
durch  diese  »unjuristische  Mischung«  (Thibaut)  weit  über
ihre  strengen  Grenzen  hinaus  ausdehnte.
Erxleben  lässt  hier  Ulpian  wegen  der  bedingenden  Natur
der  Voraussetzung  einen  Versuch  machen,  auch  den  unmittel¬