§.  11.  Freies  richterliches  Ermessen.
49
die  Zerstörung  alles  Zutrauens  auf  die  wohlerworbenen  Rechte
auch
und  jeder  Sicherung  gegen  frivole  Schuldner  bedeuten.  (Unten  §  85.)
Ebenfalls  sind  in  ihrer  Tragweite  ohne  gesetzliche  Grenze  die
Vorschriften,  die  dem  Verstoß  gegen  die  guten  Sitten  rechtsvernichtende ¬
  Kraft  beilegen  §§.  138  I,  817,  826,  E.G.  Art.  30,  vergl.
§§.  847  II.  1611.  Welche  Moralnormen  als  von  der  Rechtsordnung
rezipiert  und  danach  als  juristisch  maßgebend  anzuerkennen  sind,  ist
der  „rechtsschöpferischen  Thätigkeit  der  Jurisprudenz"  nicht  minder
anvertraut,  als  die  Entwickelung  dessen,  worauf  die  Verweisung  auf
die  Verkehrssitte  in  §§.  151,  157,  242  gesetzlich  abzielt.  (Vergl.
ferner  unten  §.  23  A.  17.)
2.  Eng  verwandt  damit  ist  die  andere  Normengruppe,  nach
der  es  dem  Richter  obliegt:  aus  einem  von  den  Parteien  geschaffenen
Thatbestande  dessen  juristische  Natur  und  rechtliche  Wirkungen  auszulösen. ¬
  Es  fragt  sich,  ob  überhaupt  der  getroffenen  Abrede  eine
rechtliche  Anerkennung  zukommen  soll;  dann,  unter  welchem  Rechtsbegriffe ¬
  sie  Aufnahme  zu  finden  hat,  wenn  das  Paradigma  im
Gesetzbuche  fehlt,  und  endlich,  welche  rechtlichen  Wirkungen  dem
Inhalte  des  Vereinbarten  entsprechen.
Der  Wortlaut  der  Willenserklärung  ist  zwar  die  Grundlage,
aber  dem  „wirklichen  Willen"  gegenüber  nicht  maßgebend,  §.  133.
Alle  Verträge  sind  vielmehr  so  auszulegen  und  die  versprochene  Leistung
ist  so  zu  bewirken,  wie  Treu  und  Glauben  mit  Rücksicht  auf  die
Verkehrssitte  es  erfordern,  §§.  157,  242.  Treu  und  Glauben
verweisen  auf  den  festen  in  unserer  sittlichen  Ueberzeugung  ruhenden
Maßstab;  sie  sind  zwingender  Natur  und  durch  Abrede  der  Betheiligten ¬
  nicht  beliebig  zu  bestimmen.  Die  Verkehrssitte  dagegen
deutet  auf  das  Regelmäßige,  Normale  hin,  wie  es  gehalten  zu
werden  pflegt;  ohne  damit  verhindern  zu  wollen,  daß  es  im  einzelnen
Falle  auch  anders  bestimmt  wird.  Findet  schlechte  Sitte  in  den
Redlichkeitsgeboten  ihren  Meister,  so  haben  sich  umgekehrt  die  sittlichen ¬
  Anforderungen  an  das  Durchschnittsmaß  der  praktischen  Lebensführung ¬
  zu  halten.
Durch  die  Vereinigung  beider  Maßstäbe  ist  es  in  die  Macht
des  Richters  gestellt,  auf  die  praktische  Gestaltung  des  Rechtsverkehres ¬
  so  einzuwirken,  daß  neuer  Rechtsinhalt  und  neue
Rechtssätze  zu  bindender  Anerkennung  gelangen.5)
——
5)  Auch  hier  ist  unübertroffenes  Vorbild  die  Behandlung  der  bona
eine  Fülle
fides  durch  die  römischen  Juristen.  Sie  haben  gerade  hierdurch
Endemann,  Bürgerliches  Gesetzbuch.  1.  Basid.