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Gegen diese Gründe erheben sich mancherlei Vedenken. Schon 
nach römischem Rechte durfte kein niederer Richter gegen das Urtheil 
eines höheren restituiren. (Savigny, System Bd. VII. S. 215. 
Heffter, System S. 566.) Ferner muß derjenige Richter, welcher 
das letzte zu rescindirende Urtheil fällte, am besten wissen, ob die bei 
gebrachten Nova seine Entscheidungsgründe umstoßen können. Die 
Aufrechthaltung des Instanzenzuges führt zu keinem Resultat; denn 
durch Ergreifung der Berufung gegen den Restitutionbescheid kommt 
die Sache am Ende doch an den Oberrichter, und dieser wird gerade 
so erkennen, als wenn er gleich anfangs die Entscheidung über die 
Nova gehabt hätte. (Linde, Handb. Bd. V. S. 787.) 
Doch nach unseren Gesetzen muß das Restitutionsgesuch bei der 
ersten Instanz angebracht werden, so lange dieses überhaupt vernünf 
tiger Weise möglich ist. In einem Falle nämlich, welchen Kreittmayr 
nicht voraussehen konnte, muß von den Regeln der Gerichtsordnung 
abgewichen werden: Durch die Novelle von 1837 §. 39 Abs. I hat 
die Minderjährigkeit aufgehört, einen Restitutionsgrund contra lap 
sum termini zu bilden, in dem allegirten Paragraphen wird aber 
den Minderjährigen die Restitutio contra sententiam nach Maß 
gabe der Gerichtsordnung Cap. XVI. §. 1 Nr. 2 vorbehalten. 
Wenn nun im Laufe des Prozesses gegen ein Interlocut die 
Verwahrung resp. Appellation versäumt wurde, so kann nach gefälltem 
rechtskräftigen Endurtheil wegen dieser Unterlassung die Restitution 
gesucht werden. Es frägt sich nun, ob das Interlocut, das den Pro 
zeßverlust herbeiführte, wirklich beschwerend war, oder auch, ob das 
Endurtheil, gegen welches die Berufung versäumt wurde, eine Be 
schwerde enthielt. Die Untersuchung dieser Frage kann natürlich nicht 
derjenige Richter, welcher das Urtheil erließ, der Unterrichter, sondern 
nur der Oberrichter entscheiden. 
Seuffert, Comm. Bd. IV. S. 194. v. Bayer, bayr. Civil 
prozeß: über die Rechtsmittel S. 131. Plochmann a. a. O. S. 283. 
Bl. f. R. A. Bd. XIV. S. 285. 
Das in Seuffert's Commentar Bd. IV. S. 194 Note 45 
als Belegstelle aus den Bl. f. R. A. Bd. I. S. 399 angeführte