Lib. 111. Tit. XIV
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andern Vertrag simuliren, als sie wirklich abschließen: so gilt der geheime
(contractus interne gestus), nicht der simulirte; wofern nur der geheime
nicht den Gesetzen zuwider ist. Z. E. wenn zwey Leute einen Hauskauf simn
kiren, im Grund aber gar keinen Contract schließen wollen, so gilt auch keiner.
Haben sie im Grunde statt des Kaufs eine Schenkung eingegangen, so gilt
diese Schenkung, wenn ihr sonst nichts im Wege steht. Wenn z. E. Ehegat
ten einander schenkten, und einen Kauf simulirten: so würde weder Kauf noch
Schenkung gelten (§. 411.. 5 Gewiß; sie muß also entweder ausdrück
lich oder stillschweigend erklärt werden.
Nemlich wenn man behauptet, daß jemand eingewilligt habe, so muß man
Gründe zu dieser Behauptung haben. Daher läßt sich bey der Einwilligung
a) auf die Gründe selbst, b) auf die Wahrheit der Behauptung Rücksicht
nehmen.
Sieht man auf die Gründe, so sind sie entweder Handlungen (Worte
oder Werke) oder nicht.
Jm ersten Fall ist eine wahre, im zweyten eine ver
muthliche Einwilligung vorhanden. Die wahre Einwilligung ist entweder
eine ausdrückliche oder stillschweigende. Eine ausdrückliche heißt die
welche durch solche Worte, oder durch solche Facta erklärt wird, die den Consens
unmittelbar zu erkennen geben, ohne daß ein Raisonnement nöthig ist; weil
sie als Zeichen der Einwilligung unter den Menschen eingeführt und angenom
men sind. Ein Factum dieser Art ist z. E das Kopfnicken. Stillschweigend
wird der Consens erklärt, wenn man Worte braucht, oder Facta unternimmt,
woraus sich eine gewisse Einwilligung erst folgern läßt, Jacta concludentia,
*3
wie man sagt (. Z. E. wenn ich meinem Schuldner den Schuldschein zu
rückgebe, so erkläre ich stillschweigend, daß ich ihm die Schuld erlassen wolle
(*4
Endlich der vermuthete Consens wird weder aus Worten noch
Werken, die auf den gegenwärtigen Fall einen Bezug haben, sondern aus
andern Gründen geschlossen; aus der bekannten Denkungsart eines Menschen;
aus den Sätzen: wer den Zweck will, will vermuthlich auch die Mittel; es ist
zu glauben, daß einer das wolle, was ihm nützlich ist, u. s. w. Z. E. wenn
man annimmt, daß der abwesende Vater in die Heyrath seiner Tochter con
sentire, weil sie vortheilhaft ist, ob er gleich nichts davon weiß, so ist es ein
consensus praesumtus.
Sieht man auf die Wahrheit, womit der Consens behauptet wird, so
wird er entweder mit Gewißheit, oder nur mit Wahrscheinlichreit behauptet.
Jener heißt consensus certus, dieser probabilis.
Dieses vorausgesetzt, bemerke man: wo man einen Vertrag als gewiß
behaupten will, da muß rechtlich ausgemacht seyn, daß die Jnteressenten
wirklich eingewilligt haben. Ist die Einwilligung ausdrücklich ertheilt, so