§.  19.  I.  Mobilien.  Verlust  wider  Willen.
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Sachenrecht  zu  gründen.  Die  reine  Relativität  vernichtet  das
Eigenthum,  diese  Grundsäule  aller  rechtlichen  Ordnung;  das
absolute  Recht  in  höchster  Potenz  ohne  Usucapion,  ohne  Publiciana, ¬
  ohne  Besitzesschutz,  ohne  obligatorische  Restitutionsklagen
dieses  summum  ius  würde  zur  summa  iniuria  werden  und  zehnfach ¬
  müßte  das  Dichterwort  gelten:  Weh  Dir,  daß  Du  ein
Enkel  bist!  Nur  Compromisse  zwischen  beiden  Grundgedanken
können  dem  Rechtsbedürfniß  genügen  und  auf  einem  solchen  Compromiß ¬
  beruht  es,  wenn  das  deutsche  Recht  die  absolute  Wirkung
fortdauern  läßt,  falls  das  absolute  Element,  der  Besitz  wider
Willen  verloren  wird.  Der  Grundsatz  selbst  ist  von  jeher  anerkannt ¬
  worden,  nur  seine  Fassung  und  Begründung  ist  bestritten.
Wir  müssen  ihn  getreu  unserer  von  der  Relativität  ausgehenden
Erörterung  dahin  fassen:  der  Besitzer,  welcher  bei  Verlust  mit
seinem  Willen  eine  Klage  mit  Realexecution  nur  gegen  den  unredlichen ¬
  Dritten  hat,  hat  bei  Verlust  wider  Willen  diese  Klage
gegen  jeden  Dritten.*3)  Diese  Fassung  weicht  sehr  wesentlich  von
der  herrschenden  ab  und  sie  droht  die  Begriffe  zu  verkehren,  wenn
sie  scheinbar  absolute  Wirkung  auch  ohne  Nachweis  absoluten  Rechts
zuläßt;  ihre  Begründung  soll  im  folgenden  §.  gegeben  werden.
Einstweilen  bleiben  wir  bei  der  herrschenden  Ansicht,  wonach  das
nachgewiesene  absolute  Recht  jedenfalls  dann  absolute  Wirkung
behält,  wenn  der  Besitz  wider  Willen  verloren  wird.  Auch  hier
ist  jedoch  zu  unterscheiden  zwischen  den  beiden  Gestaltungen  der
Regel  „Hand  muß  Hand  wahren"
Nach  der  älteren  strengeren  hat  a)  der  Eigenthümer  nur
im  Fall  des  Verlustes  wider  Willen  die  Vindication  gegen  jeden
Dritten;  vertraut  er  die  Sache  einem  Andern  an,  so  hat  b)  nur
dieser  die  Vindication,  jedoch  mit  voller  Wirkung  selbst  gegen  den
Eigenthümer  und  dessen  Successoren  (vorbehaltlich  der  exceptio
doli).  Daß  die  Sache  von  dem  Diebe  oder  dessen  Nachmännern
an  den  Eigenthümer  zurückkommt,  hebt  die  Klage  nicht  auf.  Denn
allein  der  Kläger  ist  Vertreter  der  Sache  und  nur  durch  Zurückkommen ¬
  an  ihn  kann  das  vitium  geheilt  werden.  Ganz  gleich
liegt  der  Fall,  wenn  der  Eigenthümer  selbst  die  Sache  entwendet.
19)  Selbstverständlich  in  beiden  Fällen  mit  Vorbehalt  der  Einreden.
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Ziebarth,  die  Micthe.