Die  Miethe.  §  401.
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ihm  das  Leisten  der  Dienste  ohne  seine  Schuld  unmöglich,  so  gilt
auch  in  dieser  Beziehung  die  gleiche  Regel,  wie  bei  der  Sachmiethe: ¬
  der  Vermiether  haftet  zwar  seinerseits  nicht,  bekommt  aber
II  S.  80  fg.  284  fg.  (bemerkenswerth  namentlich  der  Vortrag  von  Enneccerus
S.  95  fg.).  Entschieden  hat  in  diesem  Sinne  sowohl  das  Reichsoberhandelsgericht ¬
  (Entsch.  XIII  S.  76  fg.  [Seuff.  Arch.  XXX.  239),  sowie  das  Reichsgericht ¬
  (Entsch.  X  S.  165  fg.  [Seuff.  Arch.  XXXIX.  11),  Seuff.  Arch.
VV
XXXVIII.  20).  S.  auch  Seuff.  Arch.  VII.  172,  VIII.  52.  4.  Die  für  diese
Meinung  geltend  gemachten  Gründe  sind  jedoch  nicht  überzeugend.  a.  Was
die  Argumentation  aus  der  Natur  der  Sache  angeht,  so  wird  im  Wesentlichen ¬
  darauf  abgestellt,  daß  der  Principal  die  Verhaftung  für  die  Schuld
seiner  Gehülfen  stillschweigend  übernehme.  Das  ist  eben  die  Frage.  Enneccerus ¬
  a.  a.  O.  macht  den  Trugschluß:  wer  eine  eigene  Handlung  verspricht, ¬
  verspricht  eine  sorgfältige  Handlung;  also  verspricht  auch  eine  sorgfältige ¬
  Handlung,  wer  eine  fremde  Handlung  verspricht.  Dawider:  der  Principal ¬
  verspricht  nicht  eine  fremde  Handlung,  sondern  die  Bewirkung  einer
remden  Handlung,  also  Sorgfalt  in  der  Bewirkung.  b.  Man  beruft  sich  aber
auch  auf  Quellenstellen.  a.  Die  beweisendste  ist  l.  25  §  7  D.  h.  t.  „Qui
columnam  transportandam  conduxit,  si  ea,  dum  tollitur  aut  portatur
aut  reponitur,  fracta  sit,  ita  id  periculum  praestat,  si  qua  ipsius  eorumque, ¬
  quorum  opera  uteretur,  culpa  acciderit;  culpa  autem  abest,  si  omnia
facta  sunt,  quae  diligentissimus  quisque  observaturus  fuisset“.  Es  heitt
hier:  „eorumque“  nicht  „eorumre“;  also  wird  culpa  sowohl  bei  dem  Unter
nehmer  für  erforderlich  erklärt  (culpa  in  eligendo),  als  bei  dem  Gehülfen.
Will  man  aber  dieß  auch  nicht  annehmen,  also  nicht  annehmen,  daß  der  Verfasser ¬
  der  Stelle  die  „culpa  ipsius“  als  culpa  in  eligendo  gedacht  habe  (vgl.
auch  l.  29  D.  de  V.  S.  50.  16),  so  ist  doch  die  andere  Annahme  vollkommen
erlaubt,  daß  er  culpa  in  eligendo  vorausgesetzt  habe.  Diese  Annahme  ist
nicht  gewagter  als  sie  es  in  1.  20  §  2  D.  de  praescr.  verb.  19.  5  ist,  wo
sie  durch  1.  10  §  1  l.  11  l.  20  D.  commod.  13.  6  nothwendig  gemacht  wird
(a.  M.  Burchardi  a.  a.  O.  S.  85  fg.)  In  ähnlicher  Weise  drücken  sich  ungenau ¬
  aus  l.  12  §  1  D.  commod.  13.  6  und  l.  65  pr.  D.  de  usufr.  7.  1
(pgl.  l.  11  pr.  D.  h.  t.,  l.  27  §  9.  11  D.  ad  leg.  Aq.  9.  2).  Vgl.  Goldschmidt ¬
  Zeitschr.  für  Handelsr.  XVI  S.  340  fg.  353  fg.  3.  L.  40.  41  D.
h.  t.  Hier  heißt  es,  daß,  wer  „mercedem  accipit  pro  custodia  alicuius  rei“,
auch  den  von  den  bestellten  custodes  selbst  angerichteten  Schaden  vergüten
müsse.  Der  Grund  ist  die  durch  den  Vertrag  übernommene  gesteigerte  Fürsorge. ¬
  S.  Note  2.  y.  L.  60  §  7  i.  f.  D.  h.  t.:  —  „illam  quoque  culpam
me  tibi  praestaturum  aio,  quod  eum  elegissem,  qui  eiusmodi  damno  te
afficeret“.  Die  culpa,  von  welcher  hier  die  Rede  ist,  ist  nicht  die  culpa  des
gebrauchten  Sclaven,  sondern  die  des  Vermiethers,  also  eben  die  culpa  in
eligendo;  unter  culpa  hier  schuldlose  Schuld,  also  Veranlassung  zu  verstehen
(vgl.  1.  7  §  4  D.  nautae  4.  9,  l.  5  §  6  D.  de  O.  et  A.  44.  7,  l.  23  D.  pro
soc.  17.  2),  ist  willkürlich.  Vgl.  auch  l.  10  §  1  D.  commod.  13.  6  in  Ver¬