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es rathsam, dem Mäkler vorzuschreiben,
daß er die Probe
nur vorzeige und dann zum Behuf der künftigen VergleichBand ¬
Nr. 22. S. 111. VI. Band Nr. 8. S. 266. Siebenhaar's Archiv ¬
für H. u. WR. XIV. Band Nr. 23. S. 105 f. Striethorst, Archiv, ¬
Band 35. S. 125 f. Koch, Commentar S. 342. Anm. 7. Abs. 3.
Schletter, Jahrbücher VII. Band S. 133. Goldschmidt's Zeitschrift
für d. g. HR. IV. Band S. 424 f. Wolf, im Centralorgan a. g. O.
S. 185. unter Nr. 4. Archiv für pract. RW. N. F. II. Band S. 131,
Busch, Archiv für HR. V. Band S. 412. 504. I. Band S. 234. 405,
Centralorgan II. Band S. 31. III. Band. S. 102f. Lesse in derselben
Zeitschrift N. F. I. Band S. 215 f. Kletke, Präjudicien II. Forts. Nr.
1262. S. 92.
Zur schlüssigen Begründung der Klage des Verkäufers auf Bezahlung ¬
des Kaufpreises ist daher die Bezugnahme auf die Probemäßigkeit
der Waare erforderlich. Es folgt dies daraus, daß in dem Kaufe nach
Probe ein dictum et promissum des Verkäufers zu Gunsten des Käufers ¬
enthalten ist, welches dem Ersteren die Verpflichtung auferlegt, Waaren ¬
von einer bestimmten Beschaffenheit zu liefern, sowie hiernächst aus
dem allgemeinen Rechtsgrundsatze, daß bei gegenseitigen Verträgen der
Kläger die ihm zukommende Leistung nur dann zu beanspruchen berechtigt ¬
ist, wenn er seinerseits den Vertrag gehörig erfüllt hat, beziehendlich
soweit dies noch zulässig, zu erfüllen bereit und im Stande ist. Vergl.
auch Wochenblatt f. m. R. 1865, S. 213. Wenn nun in der Klage
des Verkäufers ein auf Grund vorgelegter Proben abgeschlossener Handel,
sowie die Erfüllung der dem Kläger in Folge dessen obliegenden Verbindlichkeit ¬
zu Lieferung probemäßiger Waare nicht behauptet ist, so zieht
die rechtliche Gewißheit darüber, daß der Handel im concreten Falle
nach Probe abgeschlossen worden ist, schon für sich allein die Abweisung
der Klage in der angebrachten Maße, beziehendlich sofern jene Gewißheit
erst durch den Beweis des Beklagten hergestellt wird, die Eutbindung des
Letzteren von der wider ihn erhobenen Klage nach sich, weil alsdann die
Ausflucht des nicht erfüllten Vertrags liquid ist, mithin der beklagte Käufer ¬
berechtigt erscheint, die ihm angesonnene Erfüllung des Handels
zurückzuweisen und die Empfangnahme oder das Behalten der nicht probemäßigen ¬
Waare abzulehnen. Vergl. Zeitschrift f. R. u. V. in Sachsen ¬
XXI. Band Nr. 191. S. 427 f.
Vergl. jedoch über den Uebergang der exceptio non adimpleti
contractus in die exc. non rite adimpleti contractus in Folge einer
Verfügung über die Waare, angeführte Zeitschrift a. a. O. und
XXIV. Nr. 26. S. 225. Annalen des Ob.=Appell.=Ger. Dresden VI.
S. 266 f.
Ueber den Beweis der Probemäßigkeit durch Eidesantrag vergl.
