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Viertes  Buch.  Kap.  IV.
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nothwendig  die  Reszission  des  ganzen  Testaments  verlangen  müsse,
quia  nemo  pro  parte  testatus,  pro  parte  intestatus  decedere
potest,  und  auch  der  Richter  müsse,  wenn  er  für  den  Kläger  spreche,
nothwendig  von  der  Ansicht  ausgehen,  daß  das  ganze  Testament
ungiltig  sei.  Demnach  müsse  also  in  solchem  Falle  immer  das
ganze  Testament  reszindirt  werden,  und  geschehe  dies,  so  sei  es
nach  l.  6.  §.  1.  h.  t.  unzweifelhaft,  daß  nun  immer  die  volle  Jntestatsuccession =
  eintrete,  vgl.  bes.  Huschke  a.  a.  O.  Wenn  es  aber
wirklich  gegründet  wäre,  daß  der  Richter  nur  vermittelst  Reszission
des  ganzen  Testaments  für  den  Kläger  die  Intestatsuccession  eröffnen ¬
  könne,  so  müßte  dies  doch  gewiß  auch  in  dem  Falle  antreten,
wenn  der  Querulant  nur  gegen  Einen  der  mehreren  eingesetzten
Erben  auftritt;  denn  in  beiden  Fällen  gleichmäßig  intendirt  der
Kläger,  daß  für  ihn  die  gesetzliche  Erbfolge  eröffnet  werde,  und  dies
soll  ja  nach  jener  Voraussetzung  nicht  anders  geschehen  können,  als
nach  Reszission  des  ganzen  Testaments.  Findet  man  nun  aber,  was
Huschke  selbst  nicht  in  Abrede  stellt,  daß  in  dem  letzten  Falle  das
Testament  allerdings  nur  theilweise  reszindirt  wird,  „quia  res  judicata ¬
  jus  inter  partes  facit“,  vgl.  die  vorher  bei  No.  1.  angeff.
Gesetze,  so  muß  gewiß  ganz  aus  demselben  Grunde  auch  in  unsrem
Falle  angenommen  werden,  daß  der  Richter  nur  insoweit  das  Testament ¬
  reszindiren  dürfe,  als  dies  die  Ansprüche  des  Klägers  nothwendig ¬
  machen;  und  daß  dies  auch  ganz  die  Ansicht  der  römischen
Juristen  war,  geht  mit  vollster  Evidenz  aus  1.  19,  h.  t.  hervor,
denn  hier  heißt  es  gerade  in  einem  solchen  Falle,  wo  nur  Einer  von
mehreren  Intestaterben  zur  Querel  berechtigt  ist:  „quod  non  in
totum  testamentum  infirmatur,  sed  pro  parte  intestata  etsicitur“. -
  Und  mit  welcher  Klage  sollten  wohl  auch  die  Intestaterben
gegen  den  instituirten  Erben  —  denn  in  dessen  Händen  befinden ¬
  sich  ja  noch  ihre  Portionen  —  auftreten?  Natürlich  kann
nur  an  die  einfache  hered.  petitio  ab  intestato  gedacht  werden;
aber  selbst  wenn  man  annehmen  wollte,  daß  der  Richter  nur  nach
Reszission  des  ganzen  Testaments  für  den  Querulanten  die  Intestaterbfolge ¬
  eröffnen  könnte,  so  könnte  doch  diesem  Urtheile,  ohne  augenscheinliche ¬
  Vernachlässigung  der  subjektiven  Beschränkung  der  res
judicata,  keine  absolute  Geltung  zuerkannt  werden,  so  daß  nun
der  instituirte  Erbe,  auch  Dritten  gegenüber,  wie  ein  pro  possessore ¬
  possidens  betrachtet,  und  gegen  ihn  die  einfache  hered,  pet.
ab  int.  angestellt  werden  dürfe.  Zwar  beruft  sich  Huschke  auf
die  Analogie  des  Falls,  wenn  einer  von  mehreren  Eigenthümern
einzs  Grundstücks  mit  der  actio  confessoria  gesiegt  hat,  l.  4.  §.  3.
si  serv.  vindic.  (8,  5),  aber  dieses  paßt  gewiß  nicht,  denn  wegen
der  Untheilbarkeit  der  Servitut  muß  der  Miteigenthümer  natürlich