250 Schlayer, die Lehre von den Cautionen
Ich gebe zu, die Sache ist zweifelhaft, und indem Theo-
pH ilus'"") beim Worte „paene“ auf die Lehre von den
judicia (Dig. lib. V, XI) verweist, mochte man annehmen, der
Unterschied sey ein prozessualischer gewesen. Allein der von
Schräder angegebene scheint mir doch mehr blos faktische,
alö eigentlich juristische Bedeutung zu haben, und offenbar liegt
in der Stelle kein anderer Gegensatz, als der zwischen Dem,
was bei der Eigenthums-! und Dem, was bei der Erbschaftsklage
hinsichtlich der Prästation der fructus percipiendi gilt. Ich
muß daher der Ansicht von Costa J,°) beitreten. Freilich
scheinen L. 40 §. 1 und L. 51 §. 1 cit. blos von fructus per-
cepti zu reden; allein nach allgemeinen Grundsätzen wird man
Dasselbe auch für fructus percipiendi behaupten müssen "0,
da der Erbschaftsbesitzer durchgängig einem Geschäftsführer
-gleichgestellt wird.'-'")
III. Anbieten zum Prozeß.
Ohne Zweifel konnte sich der Kläger von jeher durch eine
-interrogatio in jure darüber versichern, ob der Beklagte auch
wirklich Besitzer sey.l,s) Gab sich dann Dieser fälschlich dafür
aus, so haftete er dennoch, wie ein Besitzer.2’4) Allein auch
wenn keine solche ausdrückliche Frage gestellt wird, und der
ad Inst. I. c.
a7°) Vgl. auch Wetzell a. a. O. S. 256.
a70 Sonst wüßte ich den §. 2 cit. nicht zu erklären. Man vergleiche
auch Dig. III, 5 de N. G. L. 19 §. 4. Diese ausgedehnte Haftung
geht aber blos bis zur Litiscontestation. L. 51 cit. (de II. P. V, 3).
Im älteren Römischen Recht begründete die clausula de dolo auch
für den Beklagten erst alle diese Verpflichtungen, wenigstens sofern
sie mit der dinglichen Klage realisirt werden sollten. Mit dieser
eoneurrirt eine condictio. (Ueber deren Natur s. Wetzell a. a. O.
S. 161 und Savigny System V, 523. 552.
Dig. XI, 1 de interr. in jure L. 20 tz. 1. S. oben §. 10.
L. 5 Pr. L. 7. 8 eodem. A. M. für das ältere Recht Wetzell
a. a. 0. S. 212. Vgl. auch S. 272. ~ .
