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stimmung des Art. 383 bleibt es doch den kantonalen Prozessgesetzen ¬
vorbehalten, zu erklären, inwieweit die Aussagen der
Sachverständigen für den Richter bindend seien. Ferner ist diese
prozessuale Bestimmung (wie übrigens alle in unserem Bundesgesetze) ¬
expressis verbis ausgesprochen, während bezüglich der
Beweiserhebung der Gewohnheitsrechte keine ausdrücklichen Normen ¬
im OR enthalten sind.
Die Regelung dieser Frage ist also den kantonalen Prozessordnungen ¬
vorbehalten. Viele von diesen enthalten überhaupt
keine Antwort auf unsere Frage, andere geben verschiedene
Lösungen.
§ 304 des zürcherischen Rechtspflegegesetzes sagt: „Beweis
darf nur auferlegt oder abgenommen werden über erhebliche
streitige Tatsachen, den bestrittenen Inhalt fremder Gesetze, von
denen der Richter nicht ohnedies sichere Kenntnis hat, und über
den Inhalt lokaler Gewohnheitsrechte." Der Richter darf, er
muss nicht, über den Inhalt lokaler Gewohnheitsrechte Beweis
auferlegen. Aber er ist im Gegensätze zu § 265 RCPO nicht
verpflichtet, von Amtes wegen für die Feststellung dieses Inhaltes
tätig zu werden. Das einheimische Gewohnheitsrecht wird somit
weniger günstig behandelt als fremde Gesetze, denn über jenes
darf der Richter stets Beweis auferlegen, über dieses nur,
wenn sie bestritten und dem Richter ohnedies nicht bekannt sind.
Auf anderem Boden als das zürcherische Rechtspflegegesetz
steht m. E. der Code de procédure civile von Neuchâtel. In
Art. 88, al. 2 lesen wir: ... „mais dans son appréciation des
moyens invoqués par les parties, le juge doit connaître et appliquer
d'office le droit indigène.“ Im Gegensatze zum fremden Rechte
(droit étranger) spricht hier das Gesetz vom inländischen. Es
muss allerdings zunächst im Code civil die Antwort auf die
Frage gesucht werden, ob unter dem „droit indigène“ nur das
Gesetz oder auch das Gewohnheitsrecht zu verstehen sei? (Vgl.
freilich weiter unten!) Würde das Civilgesetzbuch von Neuenburg ¬
dem Gewohnheitsrecht die Natur als Rechtsquelle ausdrücklich ¬
absprechen, so hätten wir im Sinne des Gesetzes unter droit
indigène nur die inländischen Gesetze zu verstehen, nicht auch