Zweiter Titel. Gegenseitiger Vertrag.
§ 325.
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s. Stammler S. 130, der auf den Unterschied von teilweiser Minderung
hinweist.
Dies jedenfalls da, wo die Leistung nach ihrer Natur oder dem Parteiwillen teilbar
ist (Kisch S. 184), nach Schöller (bei Gruchot 45 542) möglicherweise
auch in
andern Fällen: so, wenn der Gläubiger den für den Schuldner unmöglich gewordenen
Teil der einheitlichen Leistung durch einen andern vollenden lassen kann.
Das trifft
grundsätzlich zu, doch sind solche Fälle selten. Wählt der Gläubiger teilweisen Schadensersatz, ¬
so gilt das zu Nr. 1b Gesagte entsprechend: es fällt nicht der Vertrag teilweise
fort, sondern es tritt nur an Stelle des unmöglich gewordenen Verpflichtungsteiles
insoweit eine Ersatzpflicht.
Bei teilweiser Unmöglichkeit stehen dem Gläubiger die drei Rechte an sich auch
dann nicht hinsichtlich des ganzen Vertrages zu, wenn er an ihn gar nicht mehr
gebunden sein möchte. Anders aber, wenn die teilweise Erfüllung des Vertrages
für ihn kein Interesse hat (z. B. teilweise Leistung einer Theatervorstellung; Lieferung
eines Bandes von einem mehrbändigen Werk); alsdann kann er das eine wie das
andere seiner drei Rechte
- nicht nur den Ersatzanspruch und das Rücktrittsrecht,
wie es nach dem Wortlaut von Abs. 1 S. 2 scheinen möchte wahlweise -
wegen des
Ganzen ausüben. Dies offenbar auch, wenn er den einen Teil der Leistung bereits ¬
angenommen hatte — das schließt den Totalrücktritt höchstens dann aus, wenn
es in Kenntnis der Unmöglichkeit des Restes geschah. Und zwar bezieht sich der
Leistungsteil, den einzutauschen der Gläubiger kein Interesse haben darf, natürlich auf
das verbliebene, nicht auf das untergegangene Leistungsstück (so, sachlich richtig,
Fuchs, Gemeinschädlichkeit S. 70—71).
Dabei ist scharf zu achten auf den Gegensatz zu § 280 Abs. 2. Dort wurde zum
Eintritt des Ersatzanspruches wegen totaler Nichterfüllung erfordert, daß die Teilerfüllung ¬
für den Gläubiger überhaupt kein Interesse mehr biete; hier dagegen ist
nur nötig, daß die teilweise Erfüllung des gegenseitigen Vertrages, der teilweise ¬
Austausch der beiderseitigen Leistungen, für den Gläubiger kein Interesse hat.
Das geht offenbar viel weiter, da in zahlreichen Fällen die Restleistung zwar an sich, aber
nicht ihr Austausch gegen den entsprechenden Teil der Gegenleistung für den Gläubiger
von Wert sein wird (s. dazu auch Schollmeyer
Nr. 7, Kipp, Gutachten S. 286
Staub,
Exk. zu HGB. § 374 Anm. 115, RG. I vom 23. XII. 1908, Seuff. 64
Nr. 125 S. 262, SeuffBl. 74 666). Beispiele: X. mietet für seine Familie ein zweistöckiges ¬
Haus in der Sommerfrische; der Vermieter vermietet trotzdem das eine
Stockwerk anderweit, vor dem Einzuge des X.; dann hat es für diesen kein Interesse,
gegen Zahlung eines geminderten Zinses in das für seine Angehörigen zu kleine zweite
Stockwerk einzuziehen, obwohl man doch nicht sagen kann, daß dessen Gebrauch
um
ihn überhaupt des Interesses entbehrte. Oder X. kauft eine Doppelparzelle von Y.
darauf eine Villa nebst Garten einzurichten. Vor der Auflassung an ihn läßt Y.
eine Bauparzelle vertragsbrüchig an Z. auf, so daß der Rest für die beabsichtigte Villenanlage ¬
zu klein wird. X. kann die teilweise Unmöglichkeit als totale behandeln
ihm nichts daran liegen wird, ein für seine Pläne zu kleines Bauterrain käuflich
Nach Schöller
erstehen, mag es auch an sich einen erheblichen Geldwert darstellen.
des Gläubigers
sollen auch alle die Fälle dahin gehören, wo die Gegenleistung
unteilbar ist, Gruchot 45 544. Das trifft aber nur vom Standpunkt der Differenztheorie ¬
zu, während nach der hier vertretenen Lehre die Gegenleistung ganz geschuldet
bleibt, im Austausch gegen den möglich gebliebenen Teil der Leistung und den Schadensersatz ¬
wegen des unmoglich gewordenen. S. auch den besonderen Fall bei Kisch,
Unmöglichkeit S. 192.
4. Verzug; Nachfrist: Bloßer Verzug des andern Teiles verleiht dem Gläubiger
die genannten Gerechtsame an sich noch nicht. Dagegen kann er dann nach § 326 und
bei Fixgeschäften nach § 361 verfahren, ferner gemäß § 325 Abs. 2 dem verurteilten
Schuldner auch ohne Verzug die Frist des § 283 stellen und nach deren Ablauf die
Rechte aus Abs. 1 geltend machen. Über die Setzung und den Lauf der Frist s. Bem.
zu § 283. S. hierzu Goldmann=Lilienthal S. 379. Bei Unterlassungspflichten
ist für eine Fristsetzung in der Regel kein Raum, weil und soweit eine auch nur
zeitweilige Zuwiderhandlung eine teilweise Unmöglichkeit der Unmöglichkeit begründet
(s. Kohler S. 254).
5. Zu § 325 gehört auch der Fall, daß der Schuldner zwar nicht seine Leistung
unmöglich macht, aber die zu ihrer Vornahme nötige Mitwirkung des Gegners
schuldhaft hindert, s. Kisch S. 94 mit Beispielen, z. B. der Besucher eines Zirkus
