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Dass  der  Ersatz  des  Schadens  zugleich  und  hauptsächlich
eine  Strafe  des  Ungehorsams  des  Zeugen  gegen  richterliche  Befehle ¬
  sei,  wie  diese  beiden  Schriftsteller  zur  Motivirung  ihrer
Behauptung  anführen,  ist  ein  ganz  hinfälliges  Argument,  das,  wenn
es  übrigens  auch  stichhältig  und  sogar  im  Gesetze  sanctionirt  wäre,
noch  immer  nicht  rechtfertigen  möchte,  eine  Rechtsvermuthung  dort
12)
anzunehmen,  wo  das  Recht  sie  nicht  ausdrücklich  statuirt.
Dem  geklagten  Zeugen  ist  es  überlassen,  in  diesem  Regressprocesse ¬
  dem  Kläger  alle  jene  Beweismittel  entgegenzusetzen,
welche  derselbe  in  dem  verlorenen  Hauptprocesse  zum  Nachweise
jener  Thatsachen,  deren  Bestätigung  damals  dem  Zeugen  zugemuthet ¬
  worden  war,  hätte  ausführen  können,  und  die  er  schuldbarer -
  Weise  nicht  ausgeführt  hat.
Durch  diese  Vertheidigung  kann  sich  der  Zeuge  von  der
Entschädigungspflicht  in  dem  Masse  befreien,  als  erkannt  wird,
dass  diese  Beweismittel,  wenn  von  ihnen  der  gehörige  Gebrauch
gemacht  worden  wäre,  eine  andere  Entscheidung  jenes  Processes
veranlasst  haben  würden.
Die  Höhe  seines  Schadens  kann  der  Regresskläger  mittelst
Schätzungseides  feststellen.
„In  instrumentis,  quae  quis  non
exhibet,  actori  permittitur  in  litem  jurare,  quanti  sua  interest,
ea  proferri,  ut  tanti  condemnatur  reus,  idque  etiam  divus  Commodus ¬
  rescripsit,"  sagt  Callistratus  in  seinem  liber  I.  quaestionum ¬
  (l.  10,  D.  de  in  litem  jurando  12,3),  eine  Bestimmung,  die
hier  analog  zur  Anwendung  gelangt.
Der  Zeuge  hat  in  der  vom  Richter  bestimmten  Zeit  Jenes
nicht  „verrichtet“,  was  er  zu  „verrichten  schuldig  zu  sein  wol
wusste“;  es  ist  also  „der  Beschuldigte  zuzulassen,  seinen  Schaden
zu  beschwören.“  (§.  214  A.  G.  O.,  §.  288  W.  G.  O.)  „Wenn
er  diesen  seinen  Schaden  zu  hoch  schätzte,  soll  ihn  der  Richter
in  dem  Urtheile  nach  Billigkeit,  doch  immer  mit  mehrerer  Rücksicht ¬
  auf  den  Beschädigten  mässigen.  (§.  216  A.  G.  O.,  §.  290
W.  G.  O.)
Das  Mass  des  zu  leistenden  Schadensersatzes  richtet  sich
*2)  Unger,  System,  II,  S.  579.
*3)  Eine  entfernte  Analogie  des  §.  931  bgl.  Gb.
*)  Osterloh,  Lehrb.,  I,  §.  154  i.  f.,  l.  2,  §.  2,  D.  de  in  litem
iurando  (12,  3).