Volltext : Schmölder, Karl: ¬Die Billigkeit als Grundlage des bürgerlichen Rechts

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der  Höhe  des  Rechtsgedankens  zu  erhalten.  Sie  bedarf  notwendigerdie ¬

weise  der  das  Recht  mundgerecht  machenden  Unterstützung  durch
Vertreter  der  Rechtswissenschaft.  Daher  hat  auch  stets,  wenn  auck
wechselnder  Form,  ein  Einfluß  der  Rechtswissenschaft  auf  die  Praxis,
eine  auctoritas  prudentium,  bestanden,  und  auch  unsere  Praxis  ist  von
der  Rechtswissenschaft  abhängig,  mehr  sogar,  wie  unvermeidlich  und  gut
ist.  Dieses  naturgemäße  Abhängigkeitsverhältnis  bringt  es  mit  sich
daß,  wie  die  Rechtswissenschaft  es  in  das  Richtertum  hineinruft,
es  aus  den  Urteilssprüchen  widerhallt.  Hält  die  Rechtswissenschaft  an
dem  Allgesetzlichkeitsgedanken,  trotzdem  dieser  im  Hinblick  auf  den  §  242
B.  G.=B.  kaum  noch  als  amtlich  angesehen  werden  kann,  fest
und
sie  tut  das  gegenwärtig  im  allgemeinen  sogar  noch  mehr  als  die  Praxis
dann  ist  eine  Aenderung  des  bestehenden  Zustandes  nicht  zu  erhoffen,
und  zwar  um  so  weniger,  als  die  Vertreter  der  Rechtswissenschaft  den
richterlichen  Nachwuchs  zu  unterweisen  haben.  Wer  die  Jugend  hat,  der
hat  meistenteils  auch  das  Mannesalter.  Die  hier  befürwortete  Reform
muß  daher  in  erster  Linie  zu  einer  Reform  der  Rechtswissenschaft  werden.
Nicht  wenige  Vertreter  derselben  sind  übrigens  schon  rüstig  am  Werke
dieser  Reform  den  Weg  zu  bahnen.  Besonders  kommen  in  Betracht
Stammler,  die  Lehre  vom  richtigen  Rechte,  und  die  schon  erwähnte
Schrift  von  Ehrlich,  freie  Rechtsfindung  und  freie  Rechtswissenschaft.
Aber  es  fehlt  doch  noch  an  der  nötigen  Klarheit,  weil  nicht  genügend
zwischen  dem  Gesetzesrechte  und  der  bloßen  amtlichen  Wissenschaft  des
Rechts,  dem  gemeinen  Rechte,  unterschieden  wird.  Den  Gesetzen  gegenüber ¬
  kommt  das  richtige  Recht  als  ein  geltendes  Recht  nicht  in  Frage
Die  Gesetze  gehen  dem  richtigen  Rechte  oder  der  Billigkeit  vor.  Stat  pro
ratione  voluntas.  Bedeutung  kann  die  Unterscheidung  zwischen  dem
richtigen  Rechte  und  dem  „technischen"  Rechte  (wie  Stammler  es  nennt)
nur  für  das  außergesetzliche  Recht  haben.  Auf  diesem  Gebiete  ist  das
richtige  Recht  das  geltende  Recht  und  das  technische  Recht  nur  ein
Mittel  für  die  Findung  desselben.  Weil  Stammler  die  Unterscheidung
zwischen  gesetzlichem  und  gemeinem  Rechte  unterläßt,  daher  leiden,
wie  wenigstens  mir  scheint,  seine  Ausführungen  an  einem  gewissen  unsicheren
Hin-  und  Herschwanken  hinsichtlich  der  Frage,  ob  das  richtige  Recht
geltendes  Recht  sei  oder  nicht,  und  daher  haben  sie  auch  einen  nachhaltigen
Eindruck  nicht  gemacht  und  nicht  machen  können.  Ehrlich  kommt  der
hier  vertretenen  Unterscheidung  viel  näher;  er  hebt  die  Verschiedenheit
zwischen  Gesetzen  und  bloßen  Entscheidungsnormen  mit  Bestimmtheit
hervor.  Aber  auch  er  hat  schließlich  nicht  mit  der  nötigen  Entschiedenheit ¬
  den  Standpunkt  eingenommen,  daß  die  Entscheidungsnormen  das
            
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