1. Der Erwerb des Verkehrsbesitzes durch infantes und impuberes.
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lich des Besitzwillens ist ein Verkehrsbegriff, dessen Voraussetzungen nur nach
tatsächlichen Gesichtspunkten beurteilt, nicht dem Rechte sondern lediglich
der Verkehrsauffassung entnommen werden dürfen. Bereits Ofilius hat dies
nach der 1. 1 § 3 D. 41, 2 erkannt und richtig damit begründet, daß der Besitz
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eine res facti non juri
Die Quellenstellen, wonach die infantes und impuberes, ihre entsprechende
Einsicht und Vernunft vorausgesetzt, den Verkehrsbesitz erwerben
können, sind die folgenden.
Paulus in der bereits zit. 1. 1 § 3 D. 41, 2: „Ofilius quidem et Nerva filius,
etiam sine tutoris auctoritate possidere incipere posse pupillum aiunt, eam
enim rem facti non juris esse; quae sententia recipi potest, si
eius aetatis sint, ut intellectum capiant“
Ebenso Paulus in 1. 32 § 2 D. 41, 2 u. l. 4 § 2 D. 41, 3 u. Labeo und
Venuleius in 1. 22 § 1 D. 43, 26. Ferner l. 3 C. 7, 32: „Donatarum rerum
infanti vacua possessio tradita corpore quaeritur. Quamvis enim sint auctorum ¬
sententiae dissentientes, tamen consultius videtur; alioquin, sicuti .
Papiniani responso continetur, nec quidem per tutorem possessio infanti poterit
acquiri“; aus dem Jahre 250.
Es besteht nicht der mindeste Grund, dieses ganz klare Reskript, welches
dem Kinde den Verkehrsbesitz (corpore quaeritur) an den geschenkten Sachen
zuspricht, auf den Fall der Schenkung zu beschränken oder durch die Sub
intelligierung einer interp. auct. tut. in den gegenteiligen Sinn zu verkehren3os
Das Reskript will offensichtlich gerade hervorheben, daß das Kind auch ohne
Mitwirkung des Vormundes den Verkehrsbesitz erwerben kann. Dieser Sinn
wird noch bestätigt durch die Heranziehung des responsum Papinians, worüber
unter II das Nähere zu sagen ist. Von der in dem Reskript erwähnten, übrigens
sehr begreiflichen Streitfrage der römischen Juristen sind wenig Spuren au
uns gekommen. Angedeutet wird diese Kontroverse auch in 1. 1 § 3 D. 41, 2;
Ofilius, Nerva, Paulus vertreten hiernach die richtige Ansicht, daß wegen der
tatsächlichen Natur des Besitzwillens auch infantes und impuberes den Verkehrsbesitz -
erwerben können; ebenso Labeo und Venuleius nach der 1. 22 §
D. 43, 26. Auch Papinian hat nach dem oben berührten responsum die Möglichkeit -
anerkannt, daß Kinder den Besitzwillen haben. Die Majorität der
römischen Juristen hat sich hiernach für den Besitzerwerb der infantes und
impuberes in dem bezeichneten Sinn ausgesprochen; über die Vertreter der
gegenteiligen Meinung wissen wir nichts.
b) Soweit die pupilli bei entsprechender Einsicht den Besitzwillen haben
und durch ihre eigenen Handlungen Besitz erwerben können, ist ihnen die
Erlangung des Besitzes auch durch Vermittelung eines natürlichen Besitzdieners -
möglich, und zwar nach den allgemeinen Regeln. Als solcher natürlicher
Besitzdiener erwirbt nach den Quellen der tutor dem Mündel den Besitz. Die
Führung der Vormundschaft geschieht schon nach ältestem römischen Recht
ausschließlich im Interesse des Mündels, wird nicht etwa als Recht oder Vorteil
cum
des Vormundes betrachtet3°4). Wenn daher der tutor für den Mündel
—
302) Der Besitzerwerb durch Kinder und Unmündige ist in der rom. Doktrin lebhaft -
bestritten; man ist vielfach geneigt, den Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit
Raum zu geben. Der Fehler liegt auch hier an der Vermengung der tatsächlichen und
rechtlichen Natur des Besitzes. Vgl. Vangerow I § 204; Windscheid-Kipp I §§ 152, 155.
303) Wie dies manche Besitzdogmatiker tun. Vgl. Savigny a. a. O. S. 256 ff; Meischeider ¬
a. a. O. S. 201 ff.; Ihering. Grund des Besitzschutzes S. 157.
304) Vgl. Karlowa II S.
