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  ist  in  Beziehung  auf  die  Voraussetzungen  des  Retentionsrechtes
zwar  dem  römischen  Recht  gefolgt,  aber  es  hat  durch  die  Bestimmung, ¬
  daß  dasselbe  wie  ein  Pfandrecht  realisirt  werden  könne,  aus
demselben  ein  ganz  anderes  Rechtsinstitut  —  eine  Art  gesetzlichen
Pfandrechtes  —  geschaffen.  Es  ist  dabei  so  weit  gegangen,  daß  es,
was  sonst  als  gesetzliches  Pfandrecht  angesehen  und  mit  gutem  Grunde
vom  Retentionsrecht  unterschieden  wird,  als  Retentionsrecht  bezeichnet.
Daraus  entsteht  ein  ganzes  Heer  von  Kontroversen,  man  darf  wohl
sagen,  auch  ein  Heer  von  Uebelständen.  Indessen  trifft  den  schweizerischen ¬
  Gesetzgeber  wenigstens  der  Vorwurf  der  Urheberschaft  nicht.
Andere  Gesetzgebungen  sind  ihm  vorangegangen,  z.  B.  das  deutsche
Handelsgesetzbuch,  freilich  ohne  damit  in  gleich  großem  Umfange  zu
schaden,  weil  sich  dasselbe  nur  auf  kaufmännische  Verhältnisse  bezieht.
Der  größte  Fehler  liegt  unseres  Erachtens  gerade  darin,  daß
man,  was  als  gesetzliches  Pfandrecht  hätte  behandelt  werden  sollen,
unter  den  Gesichtspunkt  des  Retentionsrechtes  gebracht  hat.  Das
bewirkte,  daß  man  dem  Retentionsrecht  Eigenschaften  beilegte,  die
man  ihm  sonst  nicht  zugesprochen  haben  würde.
A.  Hat  das  Retentionsrecht  einen  dinglichen  Charakter?  Die
Frage  ist  damit  noch  nicht  entschieden,  auch  wenn  man  zugesteht,
daß  es  mit  denjenigen  Rechtsmitteln  ausgerüstet  sein  muß,  welche
die  hierüber  maßgebende  kantonale  Gesetzgebung  gegen  Besitzstörung
einräumt.  Dagegen  wird  sie  in  ihrem  innersten  Kerne  berührt,  wenn
die  Priorität  zwischen  dem  Retentionsrecht  und  dem  Pfandrechte
streitig  wird.  Das  letztere  kann  selbstverständlich  nur  ein  gesetzliches ¬
  sein,  z.  B.  das  Pfandrecht,  welches  auf  dem  Wege  der  Betreibung ¬
  erworben  wird,  da  zum  Faustpfandrecht  der  Besitz
der  Sache  gehört.  Aus  der  Vorschrift,  daß  der  Retentionsberechtigte
das  Recht  wie  ein  Faustpfandgläubiger  realisiren  könne,  und  aus  der
weitern  Bestimmung,  welche  die  vorherige  Benachrichtigung  des  Schuldners ¬
  nicht  als  eine  materielle  Voraussetzung,  sondern  nur  als  den
ersten  Schritt  der  Exekution  bezeichnet,  ist  abzuleiten,  daß  dem  Retentionsrecht ¬
  ein  dinglicher  Charakter  beigelegt  werden  wollte  und
daß  dasselbe  später  entstehenden  dinglichen  Rechten  (Pfandrecht,  Nießbrauch) ¬
  vorangeht.  In  diesem  Sinne  hat  das  zürcherische  Obergericht
unterm  17.  November  1883  entschieden,  indem  dasselbe  dem  Reten21 ¬

Haberstich,  Obligat.=Recht.

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