§ 195. Besondere Arten des Kaufes.
507
gestaltende Willenserklärung, die kraft rechtsgeschäftlicher oder
gesetzlicher Ermächtigung ein Kaufverhältnis schafft ?
Die Be
stimmung des Inhaltes der zu kreierenden Kaufobligation
ist hier
ist hier
wie beim Wiederkauf dem Berechtigten entzogen; nur
der Regel nach der Inhalt nicht von vornherein festgestellt, sondern
wird erst durch den die Ausübungsbefugnis auslösenden Kaufver
trag bestimmt°8. So erscheint in der Tat der Vorkauf als eine
„Einlösung“ des Kaufgegenstandes, wie denn auch die Auffassung
des Vorkaufsrechtes als eines Einlösungsrechtes seiner geschicht
lichen Herkunft aus dem System der Näherrechte entspricht 99 und
auf der deutschrechtlichen Grundlage im preufsischen und öster
reichischen Gesetzbuch durchgeführt ist 1°. Noch weniger aber
als das Wiederkaufsrecht darf das Vorkaufsrecht als ein dem
Rücktrittsrecht analoges blosses Gestaltungsrecht konstruiert wer
101
Vielmehr ist das persönliche wie das dingliche Vorkaufs
den
der Berechtigte sein Recht ausüben zu wollen erklärt, verpflichtet, „den Kauf
mit demselben zu schliefsen“ (§ 1121).
37 So Schollmeyer S. 42, Binder a. a. O. S. 119, Landsberg S. 439,
Cosack § 132 III, Lewandowski S. 586 ff., Seckel a. a. O. S. 207, Wals
mann, Jahrb. f. D. LIV 279, Oertmann3, Vorbem. zu § 504 ff. 3e.
98 Doch kann man beim persönlichen Vorkaufsrecht nicht wie beim ding
lichen (oben Bd. II 779, 801) von einem „Eintritt“ in den mit dem Dritten ge
schlossenen Kauf reden. Denn die Kraft, auch zwischen dem Vorkaufsberech
tigten und dem dritten Käufer schuldrechtliche Wirkungen zu erzeugen und
zugleich auf das Schuldverhältnis aus dem Kaufvertrage umgestaltend einzu
wirken (oben Bd. II 804—805), fehlt hier der Ausübungserklärung. Das Schuld
verhältnis aus dem Kaufvertrage bleibt hier unberührt, und ein gleichinhalt
liches neues Schuldverhältnis tritt ihm zur Seite. Hier kann ja auch der Inhalt
des neuen Schuldverbältnisses abweichend bestimmt sein (oben S. 504 Anm. 86)
was beim dinglichen Vorkaufsrechte ausgeschlossen ist (oben Bd. II 801 Anm. 24)
99 Auch der Name „Losung“ ist ja für Näherrechte weit verbreitet (Erb
losung, Marklosung, Ganerbenlosung, Nachbarlosung, Dachlosung, Teil-, Zins
und Fronlosung); oben Bd. II 766, 785 ff., 791, 794, 795, 796.
100 Das Preufs. A.L.R. I, 20 § 568 definiert das Vorkaufsrecht als „die
Befugnis, eine von dem Eigentümer an einen Dritten verkaufte Sache unter
den Bedingungen des geschlossenen Kaufs oder unter gewissen im voraus be
stimmten Bedingungen, käuflich zu übernehmen“. Das Österr. Gb. bezeichnet
in § 1072 und 1079 den Vorkauf als „Einlösung“ und in § 1077 den Vorkaufs
berechtigten als „zur Einlösung Berechtigten“. — Die neuere romanistische
Theorie, die sich im Sächs. Gb. spiegelt (oben Anm. 96), hatte hierfür kein
Verständnis.
101 Hiezu neigen die in Anm. 97 angeführten Schriftsteller. Meist er
strecken sie diese Auffassung auch auf das dingliche Vorkaufsrecht, das
Seckel S. 250 als „dingliches Gestaltungsrecht“ bezeichnet. Allein ein Recht,