Dinglichkeitsbegriff.
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Gerichts bei der Verwirklichung der Hypothek durch die Gesetzgebung
anerkannt worden und demgemäß die öffentliche Versteigerung durch
den Richter an die Stelle des Privatverkaufs durch den Gläubiger
getreten sei. Das ist ganz richtig, aber die Folgerung der Motive,
daß der Richter seiner Stellung gemäß die Hypothek nur im ge
ordneten Wege der Zwangsvollstreckung verwirklichen kann,
steht unbegründet da, weil gerichtliche Mitwirkung mit Zwangsvoll
streckung weder begrifflich identisch ist,*) noch im positiven Rechte?)
immer in den Formen der Zwangsvollstreckung gethätigt worden
ist. Beruht aber, wie dies die Motive für die Realisation des
Pfandrechts an Rechten (III S. 859) anzuerkennen scheinen, die ge
setzliche Anordnung, daß Hypothek und Grundschuld im Wege der
Zwangsvollstreckung verwirklicht werden sollen, nur auf positiven
rechtspolitischen Erwägungen, dann darf man weder in die Defini
tionen des hypothekarischen noch in die des Grundschuldanspruchs
das Moment der Zwangsvollstreckung aufnehmen. Der dingliche
Pfandanspruch ist nicht ein Recht auf Exekution, sondern ein An
spruch gegen den Verpfänder und seinen Rechtsnachfolger, sich
wegen der Pfandforderung die Verwerthung der Pfandsache ge
fallen zu lassen,3) und die Grundschuld ist weder ein Anspruch auf
Zwangsversteigerung, noch auf Verwerthung, sondern eine reine
Obligation auf Zahlung einer bestimmten Summe mit Kräften des
Grundstücks.
Lediglich die Scheu, einem Recht, das man als ein dingliches
anerkannt hat, den Inhalt einer positiven Leistungspflicht zu geben,
lediglich das Bestreben, den Inhalt des dinglichen Anspruchs mög
lichst negativ zu fassen, damit das Dogma von der Dinglichkeit als
der unmittelbaren Beziehung zur Sache, nur ja nicht erschüttert
werde, ist schuld an den mißlungenen Definitionen, die der Entwurf
sowohl von der Reallast als dem Vorkaufsrechte und der Grund
schuld gegeben hat.
Mit der Einfügung dieser drei „dinglichen Obligationen" in
das System des Sachenrechts sind die begrifflichen Schranken, welche
die gemeinrechtliche Theorie zwischen Forderungs- und Sachenrecht
*) Vergl. Motive III S. 822.
*) Man denke nur an Art. 310 H.-G.-B.
3) Er kann daher weder im Urkundenprozesse, noch im Mahnverfahren an
gestellt werden. §§. 555. 628. C. P. O.