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Von  den  neueren  Schriftstellern  findet  Thibaut  die  Erklärung
der  fraglichen  Stellen  in  dem  Grundsatze,  daß  der  precario
Besitzende  die  Kaution  nicht  fordern  könne.*)  Allein  wir  können ¬
  nicht  zugeben,  daß  der  bon.  fid.  possessor  mit  dem  precario ¬
  Besitzenden  auf  gleiche  Linie  gestellt  werde.  Denn  während ¬
  der  Erstere  in  einem  durch  dingliche  Klagen  geschütztem
Rechtsverhältnisse  zur  Sache  steht,  und  die  Aussicht  hat,  dieses
Verhältniß  mit  der  Zeit  in  wahres  Eigenthum  zu  verwandeln,
ist  dies  Alles  bei  dem  precario  Besitzenden  ganz  anders.  Uebrigens ¬
  kann  unzweifelhaft  auch  der  Letztere  die  Kaution  alsdann
fordern,  wenn  er  das  periculum  der  Sache  oder  die  custodia
derselben  vertragsmäßig  übernommen  hat,  2)  und  es  wird  nur
einer  Hindeutung  auf  die  Verhaftlichkeit  des  b.  f.  poss.  dem
wahren  Eigenthümer  gegenüber  nach  angestellter  Vindikation  bedürfen, ¬
  um  darzuthun,  daß  die  von  Thibaut  versuchte  Erklärung
nicht  zutreffend  ist.  —  Vangerow  und  ähnlich  Sintenis  setzen
voraus,  es  handle  sich  um  die  actio  ex  stipulatu  und  es
sei  schon  juristisch  gewiß,  daß  der  p.  f.  possessor  ein  blos  putatives ¬
  Recht  habe.  *)  Dieser  Erklärung  muß  entgegen  gehalten
werden,  daß  sie  zwei  Umstände  supponirt,  welche  nicht  in  der
fraglichen  Stelle  enthalten  sind,  ja  den  klaren  Worten  derselben
Zwang  anthun.  Wenn  Marcellus  sagt:  damni  infecti  stipulationem ¬
  non  competere,*)  so  zeigt  er  deutlich  auf  die  Stipulation ¬
  selbst  hin,  und  es  ist  Willkühr,  dafür  die  actio  ex  stipulatu ¬
  zu  unterstellen.  Dagegen  sträuben  sich  auch  die  Worte
in  l.  11.  cit.:  „nam  nec  in  hujus  persona  committi  stipulationem“ ¬
  —  huic  prospiciendum  per  stipulationem“—;
wie  denn  auch  nicht  übersehen  werden  darf,  daß  die  sämmtlichen
Paragraphen  der  1.  13.  D.  h.  t.  nur  von  der  Berechtigung,
die  Kaution  zu  fordern,  handeln.  Sobald  übrigens  juristisch
—
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*)  Thibaut,  Pandekten  §.  586.  ed.  7.
2)  l.  38.  pr.  D.  h.  t.
3)  Bangerow,  a.  a.  O.  S.  530.  Sinténis  a.  a.  O.  S.  798.  nota  50
*)  Reinhard  a.  a.  O.  S.  240.  nota  68.  will  das  competere  „cum
eventu“  verstehen,  daß  also  aus  der  Stipulation  keine  actlo  ex  stipulatu
erwachse.  Das  ist  an  sich  ganz  richtig,  insofern  Marzellus  die  stipulatio
für  innutilis  hält  (Inst.  3,  19.)  d.  h.  für  nichtig,  weil  der  b.  f.  possessor
rem  alienam  besitze.