Erstes Kapitel.
Das Gesetz.
§ 15. Das Gesetz.
I. Unter „Gesetz“ verstehen wir im Folgenden „jede Rechtsnorm“, ¬
gleichviel welcher Quelle sie entspringt, ob sie Gesetz im
engeren Sinne (Lex scripta) oder Gewohnheitsrecht (Lex non scripta)
ist', ob sie dem Ausland oder Inland angehört. Die „Rechtsnorm'
ferner ist uns der äussere allgemein-normative Wille, die gemein
verbindliche Vorschrift des Gemeinschaftslebens, gleichviel ob sie unmittelbar ¬
Recht oder Pflicht schafft, ein Dürfen oder Sollen setzt,
gebietet oder verbietet?, ob sie die Thatbestände derart regelt, dass
1 Vgl. ECPO § 12.
2 In einem andern, engeren Sinne braucht Binding (Normen. 2 Bde. Leipz.
1872. 1877 und Handb. des Strafrechts 1 156 f.) die „Norm“; er versteht unter ihr
nur den Imperativ, das Gebot und Verbot; aber er erkennt den berechtigenden
Rechtssatz an. Andere lösen das gesammte Recht in Rechtsbefehle auf: so bes.
Thon, Rechtsnorm und Bierling, Zur Kritik der jur. Grundbegriffe II 7 f.;
auch v. Schey in Grünhut VII 763 f. u. A. Vgl. gegen sie Binding, KrV XXI
551 f. und Handb. I 157 Anm 8; s. auch meine Abh. in Grünhut VI 551 f.
Gegen v. Scheys Berufung auf Schopenhauer Anm 59 verweise ich auf Hartmanns -
Phänomenologie des sittlichen Bewusstseins. Berlin 1879. S 506 f.; vgl.
überhaupt über die alte Theorie der Ableitung des Rechts aus dem Unrecht:
Herbart, Naturrecht (1836) S 62 f. Ohne in die Kontroverse tiefer einzugehen,
konstatire ich die Unmöglichkeit, die Rechtssätze sämmtlich primär in Imperative
aufzulösen, wennschon sekundär solche aus ihnen abgeleitet werden müssen, da
dem rechtlichen Dürfen nothwendig und gleichzeitig die Pflicht korrespondirt. Es
handelt sich um die richtige Vorstellung, nicht um die Thatsachen, nicht um ein
reales Kausalitätsverhältniss. Denn es ist äusser Streit, dass bei den sog. berechtigenden ¬
Rechtssätzen Recht und Pflicht Folge des Gesetzes und das eine nicht
ohne das andere ist. Ich frage: ist das Recht um der Pflicht, oder die Pflicht um
des Rechtes willen da? Wenn letzteres der Fall, wie es unzweifelhaft bei den
subjektiven Privatrechten der Fall ist, so kann die primäre Natur des Dürfens im
