Full text: Archiv für bürgerliches Recht (Bd. 34 (1910))

Freie Rechtsfindung und Differenzierung des Rechtsbewußtseins. 25
gekommen ist, so zieht dies keine Rechtsfolgen nach sich; Abs. 3
(des Art. 1) ist eben eine lex imperfecta" (Gmür a.a.O. S. 118
bis 120).
Wie dem auch sein mag, wie auch die Anwendungssphäre
.dieses Maßstabes gedacht wird, ist die Intensität seiner An-
wendungsmöglichkeit nur eine Frage von sekundärer Bedeutung.
Denn prinzipiell handelt es sich um Zweckmäßigkeit des Maßstabes
an sich: ist derselbe als richtig anzuerkennen, so tritt die Frage
zurück, ob er nur in gewissen Ausnahmefüllen oder immer dann
anzuwenden sei, wo die Subsumtion eines Rechtsfalles gewisse
Schwierigkeiten bietet, die durch den Wortlaut und „prima facie»
Sinn" des Gesetzes nicht beseitigt werden können.
Es ist nicht in Abrede zu stellen, daß das Schema des „nor-
malen Gesetzgebers" eine gewisse Garantie bietet, da der sich nach
ihm richtende Richter von seinem subjektiven Rechtsgefühl ab-
sehen muß. Er soll sich in die Rolle eines Gesetzgebers einleben
und den Zusammenhang der im Gemeinwesen vorherrschenden
Rechtsansichten mit dem der konkreten Beurteilung unter-
zuordnenden Rechtsfall verstehen und vertiefen. Es wird dabei
vorausgesetzt, daß der Richter als „normaler" Gesetzgeber
handeln soll, d. h. daß er nicht, wie dies manchmal bei der legis-
lativen Arbeit vorkommt, sich nach Eindrücken des Augenblicks,
nach Erwägungen, die dem Normalbegriff der sozialen Gerechtig-
keit widersprechen, oder nach Zweckerwägungen negativen Inhalts,
die Ausnahmegesetze, Privilegierungen und sozial-schädliche
Sondersätze schaffen, richtet. In diesem Falle aber muß der
Richter im voraus wissen, wann die gesetzgeberische Funktion als
normal und wann sie als anormal gelten soll: es genügt
hier nicht der sekundäre Verweisungssatz, daß der Gegensatz von
sittlichen, wirtschaftlichen und politischen Interessen diejenige
Lösung finden muß, „welche dem allgemeinen Wohl am meisten
entspricht"34). Denn der Richter kann eben im Namen des sehr
elastischen Begriffes des „allgemeinen Wohls" nur das für die

34) Gmür a.a.O. S. 109; vgl. über die dem Richter anvertraute Rechts-
schöpfung und ihren subjektiven Charakter M. Rllmelin, Das Schweizerische
Zivilgesetzbuch und seine Bedeutung für uns, 1908, S. 28 ff.

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