Full text: Archiv für bürgerliches Recht (Bd. 34 (1910))

Freie Rechtsfindung und Differenzierung des Rechtsbewußtseins. 7
der „Ausfüllungsbegriff" nicht im subjektiven Ideal des Richters,
sondern in Durchschnittsurteilen, nach den typischen Auf-
fassungen der Gemeinschaft oder der sozialen Sondergruppen
gesucht werden muß. Wie aber dieses „Durchschnittsmerkmal"
als objektives Kriterium eruiert werden kann, wie sein Inhalt
bei entgegengesetzten und feindlichen Strömungen des Sozial-
lebens als feststehende Größe vom Richter aufgestellt werden
kann, darüber muß er selbst urteilen, denn der Gesetzgeber
hat ihn bloß bevollmächtigt, den richtigen Weg zu suchen, ohne
ihn anzuweisen, welcher von den vielen sich kreuzenden Wegen
— dem Sinne des Gesetzes nach — der richtige ist. Daß das
unrichtige individuelle Werturteil revisibel sein kann^), ist
nur ein schwacher Trost: denn auch die höchste richterliche Ent-
scheidung, selbst wenn sie als Präjudiz zum allgemeingültigen
Maßstab erhoben wird, kann sich nachträglich als subjektive Auf-
fassung entpuppen.
Zweitens aber, wo der Richter vor rechtsleerem Raume
steht, wo er in „transpositiven Werturteilen" (Brütt) die Lösung
der konkreten Frage suchen muß, läßt ihn der Gesetzgeber im
Stiche: gibt er auch irgendwelche Kriterien („Natur der Sache",
„Geist der Rechtsordnung", „natürliche Rechtsgrundsätze") an
oder verleiht er dem Richter die Eventualfunktion des Gesetz-
gebers (vgl. Art. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs), so
sind diese Begriffe und Merkmale wieder vage und schwankend.
Die nach diesen Merkmalen vorzunehmende Wertung und die als
ihr Resultat sich ergebende Rechtsfindung berühren sich vielfach mit
der subjektiven „Willkür" des Rechtsanwendenden, mag auch diese
Willkür im besten Sinne gemeint sein und zu sozial ersprießlichen
Ergebnissen führen. Auch ist es Selbsttäuschung, wenn man
in der Eventualfunktion des Richters als Quasi-Gesetzgebers eine
objektive methodologische Regel zu finden glaubt: denn auch hier
wird auf „Anforderungen des Lebens", „Würdigung der im be-
treffenden Lebensverhältnis wirksamen Interessen", „Einordnung

*0 Vgl. Stier-Somlo, Das freie Ermessen in Rechtsprechung
und Verwaltung (Festgabe für Laband Bd. II, 1908) S. 470; O e r t -
Mann, Geseheszwang und Richterfreiheit, 1909, S. 60, 61.

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