Full text: Archiv für bürgerliches Recht (Bd. 17 (1900))

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A. Affolter.

Insbesondere trifft dies für willensunfähige Personen (Kinder, Geistes-
kranke) zu, welche andernfalls zum Erwerbe eines rechtlich geschützten
Besitzes schlechthin unfähig wären."
Ich versuche in Folgendem dem Gedanken Ausdruck zu geben,
daß in den Fällen, wo ein Wille scheinbar fehlt und doch das Bedürfniß
nach Besitzesschutz vorhanden ist, ein bezüglicher Wille sich konstatiren
läßt; freilich ein Wille, der erst später nach dem rein thatsüchlichen
Momente auftritt, aber rückwirkende Kraft aufweist.
Dieser Gedanke läßt sich, wie ich glaube, aus einzelnen Quellen-
stellen des römischen Rechts herleiten, das sonst strenge an beiden
Momenten, dem thatsüchlichen und dem innerlichen festhält, aber bereits
schon die Fälle ins Auge gefaßt hat, wo das innerliche Moment beim
Besitzerwerbe zu fehlen scheint.
Von Wichtigkeit ist namentlich die vielbesprochene 1. 3 C. de
poss. 7,32:
Donatarum rerum a quacunque persona infanti vacua possessio
tradita corpore quaeritur. Quamvis enim sint auctorum sententiae
dissentientes, tamen consultius videtur, interim, licet animi plenus
non fuisset affectus, possessionem per traditionem esse quaesitam;
alio quin, sicuti consultissimi viri Papiniani responso continetur,
nec quidem per tutorem possessio infanti poterit acquiri.
Ein Kind erhält eine Sache geschenkt; unterdessen, d. h. bis die
auctoritas tutoris hinzutritt, hat das Kind Besitz. Wenn der Vor-
mund die Schenkung genehmigt, so wird der Besitz nicht erst von
diesem Momente, sondern schon von dem Zeitpunkte an gerechnet, wo
das Kind das Geschenk entgegennahm. Die Genehmigung des Vor-
mundes hat also rückwirkende Kraft.
Ich schließe mich also der Auffassung an, daß das Kind einst-
weilen (interim) Besitz erwirbt unter der Voraussetzung, daß der
fehlende Wille später durch den Tutor ergänzt wird. (Vergl. Savigny,
Recht des Besitzes S. 258 Anm. 3.) Dieser Auffassung widersprechen
diejenigen Stellen nicht, die sich dahin ausdrücken: furiosus oder pu-
pillus tutoris auctore incipiet possidere (vergl. 1. 1 § 3 und 1. 18 § 1
de poss. 41,2). Es will damit nur betont werden, daß zum Besitz-
erwerbe von Wahnsinnigen und Kindern die auctoritas tutoris noth-
wendig sei. Diese auctoritas braucht aber nicht sofort bei der that-
sächlichen Ergreifung der Sache seitens des furiosus oder infans

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