Full text: Archiv für bürgerliches Recht (Bd. 35 (1910))

Kritische Besprechung reichsgerichtlicher Entscheidungen.

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III. Der Übergang von der ErfüllungSttage zur Schadensersatz-
klage aus 8 326 BGB.
RG. Bd. 70 S. 337 (II. Senat, Urteil vom 26. Februar
1909). Der Kläger hat auf Erfüllung aus einem Kaufverträge
geklagt. Während des Rechtsstreites setzte er dem Beklagten eine
Frist gemäß § 326 BGB. mit dem Hinzufügen, daß er nach Frist-
ablauf die Annahme der Leistung ablehne und in dem anhängigen
Rechtsstreite Schadensersatz wegen.Nichterfüllung verlangen werde.
Als der Beklagte die gesetzte Frist, ohne zu erfüllen, verstreichen
ließ, beantragte der Kläger in der Berufungsinstanz den Be-
klagten zum Schadensersätze zu verurteilen. Es entsteht die
Frage, ob der Kläger berechtigt ist von der Erfüllungsklage zur
Schadensersatzklage überzugehen.
Es ist zunächst die materielle und die prozessuale Seite der
Frage zu unterscheiden.
Der § 326 Abs. 1 BGB. stellt es beim Verzüge des Schuldners
in das Belieben des Gläubigers, ob er von der Fristsetzung und
Ablehnung der Annahme der Leistung mit den daran geknüpften
Befugnissen Gebrauch machen will. Macht er hiervon Gebrauch,
so ist der Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen. Er braucht aber
nicht zur Fristsetzung zu schreiten. Er kann nach wie vor die Er-
füllung verlangen. Er kann auch zunächst auf Erfüllung be-
stehen und erst nachträglich zur Fristsetzung übergehen. Er kann
dies auch dann noch tun, wenn er Klage auf Erfüllung erhoben
hat. Die Klageerhebung nimmt ihm nicht die Befugnisse des
§ 326 BGB.
Materiell war also der Kläger zur Fristsetzung und der Er-
klärung der Ablehnung der Annahme der Leistung berechtigt. Da
der Beklagte die ihm gesetzte Frist, ohne zu erfüllen, verstreichen
ließ, so erwuchs dem Kläger hieraus das Recht, Schadensersatz
wegen Nichterfüllung zu verlangen. Ob der Kläger berechtigt
war, seine Schadensersatzforderung in dem anhängigen Rechts-
streite geltend zu machen, hängt davon ab, ob vorliegend der
8 268 Nr. 3 ZPO. Anwendung findet oder nicht. Das Reichs-
gericht hat dies verneint und seine Auffassung folgendermaßen be-
gründet: Wie in den Entscheidungen Bd. 26 S. 387 und Bd. 39
S. 429 ausgeführi worden, sei der Ausdruck „wegen einer später

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