Full text: Archiv für bürgerliches Recht (Bd. 20 (1902))

Ermessen.

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gelten lassen und das billige Ermessen als im Zweifel gewollt angesehen,
in dein sie in dem Dritten den arbitrator des römischen Rechtes sehen
zum Unterschiede von dem Schiedsrichter, für welche die besonderen
Vorschriften der A.G.O. (Allg. Gerichts-Ordn. §§ 167 ff. I 3) maß-
gebend sind. In der Vorschrift des § 48 1.11, wonach sich die
Parteien, falls der Kaufpreis durch Beziehung auf das Gutbefinden
eines Dritten bestimmt wird, dem Ausspruche des Dritten unterwerfen
müssen, der Kauf durch den Ausspruch des Dritten bedingt ist, hat die
Praxis, wie im römischen Rechte, nur eine Spezialvorschrift und nicht
ein auf andere Verträge ausdehnbares Prinzip erblickt?")
Der Code civil kennt die Bestimmung durch den Dritten denn
Kaufe und beim Sozietätsvertrage. Der Kauf ist durch den Ausspruch
des Dritten bedingt (si le tiers ne veut ou ne peut faire Testimation,
il n’y a point de vente, art. 1592), dagegen ist beim Sozietäts-
vertrage die Anfechtung wegen offenbarer Unbilligkeit der Eintheilung
der Sozietätsantheile durch den Dritten zulässig (evidemment contraire
a l’equite, art. 1854). Das R.G. (Bd. 24 S. 358) hat die Anfechtung
wegen offenbarer Unbilligkeit» aus andere Verträge nicht für ausdehnbar
erklärt : die Anfechtung sei nur dort zuzulassen, wo die Pnrteiabsicht
deutlich dahin erkennbar sei, daß nicht die Unterwerfung unter den
Ausspruch des Dritten gewollt sei. . Die Grundsätze des gemeinen
Rechtes könnten auf das französische Recht nicht ohne Weiteres An-
wendung finden. Allerdings kennt der Code civil die allgemeine Be-
stimmung des 1. 79 D. 17, 2 nicht.
Darüber, daß heutzutage alle Verträge der Anfechtung wegen
offenbarer Unbilligkeit der Bestimmung des Dritten unterliegen, kann
bei der allgemeinen Fassung der §§ 317, 319 B.G.B. kein Zweifel
bestehen.
Das sächsische B.G.B. läßt gleichfalls die Bestimmung des
Gegenstandes durch das billige Ermessen des Dritten zu. In Zweifels-
fällen spricht die Bermuthung dafür (§ 802).
Die §§ 315—319 B.G.B. finden entsprechende Anwendung in
den §§ 2048 und 2156 des Erbrechts. Der Erblasser kann durch
letztwillige Verfügung die Vertheilung seines Nachlasses dem billigen
*°) R.O.H.G. Bd. 16 S. 427, Bd. 18 S. 344, Bd.4 S. 428, Bd. 3 S. 741:
Ob.Trib.Bd. 27 S. 456, Bd. 11 S. 180; Striethorst's Archiv Bd. 27 S. 60,
Bd. 76 S. 348.

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