Full text: Archiv für bürgerliches Recht (Bd. 20 (1902))

Ermessen.

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lichkeit. Nicht jedes geringe Abweichen von der Billigkeit, nicht jeder
Streit, ob billig oder unbillig, soll Anlaß zur Anrufung der richter-
lichen Entscheidung geben, sondern nur eine Unbilligkeit, welche offen-
kundig und erheblich mit der Billigkeit in Widerspruch steht. Für die
offenbare Unbilligkeit genügt die objektive Unbilligkeit, es ist nicht
erforderlich, daß die Unbilligkeit durch ein persönliches Verschulden des
©ritten22) herbeigeführt ist: auch der gutgläubige Dritte kann offenbar
unbillig entscheiden. Die richterliche Bestimmung bezw. die Abänderung
der von dem ©ritten unbillig getroffenen Bestimmung durch den Richter
ist vorgesehen, weil die Parteien weniger Werth darauf legen, daß
gerade der Dritte die Bestimmung treffe, als vielmehr darauf, daß die
Leistung objektiv nach billigem Ermessen bestimmt werde.23) Anders,
wenn der Dritte nach freiem Belieben bestimmen soll; hier tritt die
Persönlichkeit des Dritten in den Vordergrund; Niemand als er allein
soll bestimmen dürfen; seiner Entscheidung, die sie als ein Zeichen
höchstpersönlichen Vertrauens angerufen haben, wollen sich die Parteien
unbedingt unterwerfen; von ihr machen sie die Gültigkeit des Vertrags
abhängig. Eine Anrufung des Gerichts ist daher ausgeschlossen. Der
Vertrag ist durch den Ausspruch des Dritten bedingt; er wird unwirksam,
wenn die Bedingung nicht eintritt, d. h. der Dritte die Bestimmung
nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert (§ 319 Abs. 2).
Verpflichtet zur Abgabe der Bestimmungserklärung ist der Dritte natur-
gemäß nicht, er müßte sich denn dazu vertraglich verpflichtet haben;
dann könnte er zur Erklärung durch Klage (§ 888 C.P.O.) gezwungen
werden; es wird dies aber kaum Vorkommen. Das B.G.B. berücksichtigt
diesen Fall nicht. Die offenbare Unbilligkeit muß von Demjenigen
bewiesen werden, der sie behauptet. Hier ist nicht die Billigkeit (§ 315),
sondern die Unbilligkeit darzuthun. Die Bestimmung des Dritten erfolgt
durch Erklärung gegenüber einem der Vertragschließenden.
Auch in den Vorschriften der §§ 317, 319 steht das B.G.B. auf
dem Standpunkte des römischen Rechtes. Letzteres gestattet auch die
Bestimmung der Leistung durch einen Dritten; es nennt diesen Dritten,
der durch seinen Ausspruch einem im Vertrag unbestimmt gelassenen
Punkte die erforderliche Bestimmtheit geben soll, arbitrator, im Gegensätze
zu dem eigentlichen Schiedsrichter, dem arbitsr, der, gleich dem Richter,
") Ob.Trib. Bd. 11 S. 180.
23) Protokoll 63 der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs.

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