Full text: Archiv für bürgerliches Recht (Bd. 20 (1902))

Ermessen.

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aufstellen, daß ein gültiges Schuldverhältniß dann nicht entsteht,
falls die Verpflichtung von dem Willen des Verpstichteten abhängt,")
so wird es doch andererfeits für zulässig erachtet, die Bestimmung der
Leistung in das billige Ermessen — arbitrium boni viri — eines
der Kontrahenten zu stellen.") Auch wird in zweifelhaften Fällen die
Vermuthung ausgestellt, daß die Vertragschließenden haben das billige
Ermessen, und nicht die Willkür des einen Kontrahenten bestimmen
lassen wollen.") Im Falle der Unbilligkeit der Bestimmung unter-
liegt sie auch hier der richterlichen Abänderung.") Eine besondere,
abweichende Behandlung haben die Kauf- und Miethsverträge erfahren;
bei ihnen konnte die Bestimmung des Kauf- oder Miethspreifes dem
einen Vertragstheile nicht überlassen werden.") Gestützt auf die vor-
zitirten Gesetzesstellen hat die gemeinrechtliche Praxis in zahlreichen
Fällen den Entscheidungen die Auffassung zu Grunde gelegt, daß im
Zweifel das billige Ermessen des einen Kontrahenten hat maßgebend
sein sollen, und dadurch die Aufrechterhaltung von Verträgen ermög-
licht, die bei der Unbestimmtheit ihres Vertragsinhalts hätten der
Nichtigkeit anheimfallen müssen.") Dem preußischen Rechte fehlen
eingehende gesetzliche Bestimmungen; das A.L.R. kennt den Begriff des
billigen Ermessens nicht; es spricht nur allgemein aus, daß Verträge,
deren Gegenstand sich garnicht bestimmen läßt, oder deren Bestimmung
oder Erfüllung der Willkür des Verpflichteten lediglich überlassen ist,
unverbindlich sind (§ 71 I. 5 vgl. § 109 I. 4). Theorie und Praxis
haben auch für das A.L.R. die Prinzipien des römischen Rechtes für-
anwendbar erklärt.")
13) 1. 8 D. de 0. et A. 44,7; 1. 17 v. V. 0/45,1.
]4) 1. 69 § 4 D. de jur. dot. 23,3; 1. 77 I). pr. socio 17,2.
15) 1. 22 § 1 D. de R. J. 50, 17; 1. 24 D. pr. loe. 19,2; 1. 3 C. de
dot. pr. 5,11.
16) 1. 30 pr. D. de op. lib. 38,1; 1. 9,10 pr. I). qui .. 2, 8; 1. 69 §4
1). 23,3.
17) 1. 35 § 1 D. de contr. empt. 18,1.
'«) R.G. Bd. 21 S. 188, Bd. 1 S. 338; Seuffert's Archiv Bd. 26
Nr. 187, Bd. 24 Nr. 337, Bd. 4 Nr. 216, Bd. 20 Nr. 218, Bd. 38 Nr. 15, Bd. 34
Nr. 286; R.O.H.G. Bd. 16 S. 427.
") Dernburg, Preußisches Privatrecht Bd. 2 8 22; R.O.H.G. Bd. 16
S. 427, Bd. 18 S. 258, Bd. 11 S- 375, Bd. 13 S. 306; Striethorst's Archiv
Bd. 20 S. 173, Bd. 58 S. 344, Bd. 14 S. 16; R.G. Bd. 8 S. 230; Ob.Trib.
Bd. 72 S. 240, Bd. 74 S. 1.

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