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mauer unter Bedingungen, zu deren Erfüllung er bereit sey, berechtige,
daß ihm der Art. 661 die Befugniß gebe, eine nicht gemeinschaftliche
Gcenzmauer ganz oder zum Lheil gemeinschaftlich zu machen, der bloße
Besitz von Fenstern, gleichviel in welcher Ausdehnung und Einrichtung,
könne noch keine Servitut auf das Grundstück des Nachbars, wodurch
dieser in dem freien Gebrauche seines Eigenthums beschrankt werde, be-
gründen und beweisen. Das B. G- B. gestehe dem Besitzer der Fenster
keine Aktiv-Servitut zu, sondern belege nur sein eigenes Haus, indem
es die frühere Freiheit, nach Belieben zu bauen, beschranke, mit einer
Passiv - Servitut. Durch den Besitz ungesetzlich eingerichteter Fenster
seit 1804 könne zwar das Recht auf deren Fortbestand, nicht aber ein
Untersagungsrecht gegen den Nachbar erworben werden. Der Caffations-
verklagte sey höchstens nur in den Zustand der natürlichen Freiheit zu-
rückgetreten, und dadurch, daß das dienende Grundstück eine Last abschüttele,
könne es nicht zum herrschenden werden. Der A. G. H. habe, diese
Unterscheidung verkennend, beides identisicirl. Verklagter wolle offenbar
durch die Verjährung die servitus altius non tollendi mithin eine,
nach Art. 689 nicht apparente, und nach Art. 691 durch Verjährung
nicht zu erwerbende Servitut erworben haben. Was vom Bauen auf
eigenen Grund und Boden gelte, müsse nach Art. 658 nicht minder von
der Benutzung einer gemeinschaftlichen Mauer gelten. Dieser Artikel
verletze mithin das angegriffene Urtheil.
Was den zweiten Klagepunkt, Erwerbung des Miteigenthums der
Facademauer des Hintergebäudes des Cassationsverklagten betreffe, so
müßten dieselben Grundsätze Anwendung finden, weil der Art 661 das
Recht gebe, diese Mauer gemeinschaftlich zu machen. Wozu sollten auch
die Fenster nützen, wenn dem Cassationsklager die Freiheit zu bauen
nicht abgesprochen werden könne. Hatte er das Recht, dem Zumauern
sich zu widersetzen, durch Verjährung erworben, so ergebe sich kein
Unterschied weiter, als daß die Zerstörung der Fenster durch Vor- und
Uebermauern, statt durch Zumauern erfolge. Auch dies sey in dem alle-
girten Urtheil Schmitz — Mompour klar ausgesprochen.
Der Cassationsverklagte bemerkt in facto: daß beide Hauser früher
einem Ekgenthümer gehörten, und bei der Theitung im Jahre 1793
dem des jetzigen Caffationsklägers die Last, das Regenwaffer des Hinter-
gebäudes aufzunehmen, auferlegt sey, wie dies aus dem beglaubigten, in
seinen Akten befindlichen Kaufakte sich auch ergibt. Sodann halt er es
für angemessen, bei Widerlegung des Cassationsgesuches sich mit dem
zweiten Klagepunkt zuerst zu beschäftigen, weil sein Widerspruch gegen
die Erhöhung der Grenzmauer sich nur darauf stütze, daß seinen Fenstern
Luft und Licht entzogen werde.
Klager berufe sich auf das Urtheil hiesiger Stelle in Sachen
Schmitz — Mompour. Um dies zu können, mußte die zu entscheidende
Hauptfrage die nämliche seyn, was aber nicht der Fall. In jener
Sache sey nur zu entscheiden gewesen: ob das Bestehen von Fenstern
in einer nicht gemeinschaftlichen Grenzmauer den Nachbarn hindere auf
seinem Grund und Boden so hoch zu bauen, daß diesen Fenstern Luft
und Licht entzogen werde, und diese Frage sey verneint. Im vorliegen-
den Falle sey die Befugniß zur Erwerbung des Miteigenthums an einer
nicht gemeinschaftlichen Grenzmauer der einzige Klagegrund. Zwar nehme
Kläger auch die Befugniß in Anspruch, die bestehenden Fenster zuzu-
mauern, aber nur als Folge des zu erwerbenden Miteigenthums, da,