Full text: Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts (Jg. 50 (1906))

Zur Anwendung des § 770 Abs. 2 BGB.

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dieser gesetzgeberischen Erwägung zerreißt gänzlich, mehr als der
Entw. I, den historischen Zusammenhang mit dem früheren Rechte.
Nach früherem Rechte konnte der Bürge die Kompensationslage des
Hauptschuldners geltend machen. Das entsprang — wenn auch
nicht juristisch völlig korrekt — dem Gedanken, an die akzefforische
Natur der Bürgschaft gegenüber der Hauptschuld. §§ 770 Abs. 2
dagegen hat mit dieser akzessorischen Natur der Bürgschaft nichts
zu tun?) Er gibt nicht eine Einrede aus der Aufrechnungsbe-
sugnis des Hauptschuldners, sondern aus der Aufrechnungsbefugnis
des Gläubigers,6) fällt also fort, wenn die verbürgte Forderung
des Gläubigers nicht kompensabel ist, wie in den Fällen der §§ 393
bis 395 BGB. Das besagt der klare Wortlaut des § 770 Abs. 2,
der noch mehr hervortritt bei einem Blick auf Abs. 1 desselben Pa-
ragraphen, worin von einer Anfechtungsmöglichkeit des Schuldners
die Rede ist.
Die Einrede des § 770 Abs. 2 BGB. ist hiernach in zwiefacher
Hinsicht eine Singularität und das nötigt zu einengender Anwen-
dung dieser Vorschrift. Dazu fordert überdies die Wortfaffung:
„solange" auf. Diese weist sprachlich zumal bei einer Gegenüber-
stellung mit § 768 Abs. 2: „Der Bürge verliert eine Einrede nicht
dadurch, daß der Hauptschuldner darauf verzichtet", darauf hin, daß
das Recht des Bürgen ein schwankendes, ganz von dem Verhalten
dessen, von dem es sich herleitet (des Gläubigers der verbürgten
Forderung), abhängiges ist?)
5) Es drängt sich die Vermutung auf, daß § 770 Abs. 2 aus den Vor-
arbeiten für das neue HGB., die zu dem Abs. 3 des 129 HGB. führten, über
nommen ist.
6) Siber, Kompensation und Aufrechnung 130.
7) Eine in sich widerspruchsvolle Erörterung des § 770 Abs. 2 bietet das
sonst so vortreffliche Werk von Enneccerus, Das bürgerliche Recht (2. Aust.
1901). Dort heißt es einerseits in der Aufrechnungslehre (S. 520): „Nach ge-
meinem Recht konnte auch der Bürge mit der Forderung des Hauptschuldners
aufrechnen. Nach § 770 ist das weggefallen; ihm steht jedoch so lange eine ver-
zögerliche Einrede zu, als sich der Hauptschuldner (sie!) durch Aufrechnung zu
befreien in der Lage ist. Das gleiche Recht hat der nicht persönlich haftende
Eigentümer einer mit einer Hypothek belasteten oder einer verpfändeten Sache
§§ 1137 Abs. 1,1218 Abs. 1". Dagegen wird andererseits in der Bürgschaftslehre
(S. 770) ausgeführt: „Die Einrede aus 8 770 Abs. 2 ist, wie auch der Wortlmrt
besagt, nur dann zulässig, wenn der Gläubiger aufrechnen kann; steht aus-
nahmsweise das Aufrechnungsrecht nur dem Hauptschuldner zu (§ 393), so ist
die Einrede nicht zulässig." — Die auf S. 520 a. a. O. aufgestellte Ansicht ist
Beiträge, 80. Zahrg. 4 u. 5. Heft. 35

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