Full text: Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts (Jg. 21 = 3.F. Jg. 1 (1877))

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Befugniß zur Entlassung von Mitbürgen.

zum Nachtheile des zahlenden Bürgen sich außer Stand gesetzt
hatte, die Klagen zu cediren. Für diese gewiß richtige Ansicht ist
die Erwägung maßgebend, daß der zahlende Bürge erst im Momente
der Zahlung das Recht auf Cession erwarb, und demselben vorher
auf die Forderung des Gläubigers überhaupt kein Recht zustand.
Hiermit stimmen die Quellenzeugnisse überein:
Lex 17 Dig. 46. 1:
Fidejussoribus succuri solet, ut stipulator compellatur ei,
qui solidum solvere paratus est, vendere ceterorum nomina.
Lex 36 ibid.:
Quum is qui et reum et fidejussores habet, ab uno ex
fidejussoribus accepta pecunia praestat actiones, poterit
quidem dici, nullas jam esse, quum suum perceperit et
perceptione omnes liberati sunt. Sed non ita est; non
enim in solutum accepit, sed quodammodo nomen
debitoris vendidit; et ideo habet actiones, quia
tenetur ad id ipsum, ut praestet actiones.
In gleicher Weise sprechen die leges 11 Cod. 8. 41 und lex 23
Dig. 18. 14. — Der exceptio doli des Gläubigers bestand nach
Savigny, Obligationenrecht Bd. 1 S. 242 Rote 9 darin, daß der
Kläger (Gläubiger) sich weigerte, den billigen Anspruch des Verklagten
gegen einen Dritten durch eine Handlung zu unterstützen, wobei er
selbst keinen Nachtheil litt, oder wie Girtanner 1. c. Bd. II.
2te Abth. § 34 zutreffend sich äußert: unter dolus konnte das
römische Recht nur verstehen die Unbilligkeit, die dein Gläubiger dann
vorgeworfen werden kann, wenn er dem Verklagten eine Billigkeit
(das Wort „Unbilligkeit" daselbst ist verdruckt) verweigert, deren
Gewährung ihm kein Opfer kostet. Nach alledem ist es klar, daß
der Gläubiger Bürgen ohne Genehmigung der Mitbürgen entlassen
konnte, und er nur solche Klagen abzutreten verpflichtet war, die
er noch hatte. — Für die prätorianische Verbürgungsform des
constitutum debiti alieni dürfen wir dasselbe Resultat wegen der
Gleichstellung derselben mit der Fidejussio auf Grund der Stelle
cap. 2 Cod. IV. 18*) in Anspruch nehmen, während weiterhin
das mandatum qualificatum den Umfang der Verpflichtung auf

*) et non absimilem penitus stipulationi habeat dignitatem, suis tamen
naturalibus privilegiis minime defraudata.

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