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noch zugänglich, nicht aus den Akten, sondern aus dem offenen Schürfe
ersichtlich sei, daß zur Muthung nicht die bloße Gewißheit der Existenz des
Fundes ausreiche, sondern die der Muthung unmittelbar vorhergehende Ent-
deckung nöthig sei. Das ist u. E. weder nach altem noch nach neuem Recht
korrekt, sondern beruht auf einer Vermischung der Erfordernisse der Fündigkeit
mit denen der Muthung. Fündigkeit setzt allerdings einen wirklichen, durch
den Augenschein nachweisbaren Fund voraus, der auch durch die zuverlässigsten
Schlußfolgerungen aus sonstigen nachweisbaren Thatsachen nicht ersetzt werden
kann, und die Muthung ist nur gültig, sofern sie sich auf solchen Fund stützt.
Ist aber einmal der Fund durch bergamtlichen Augenschein festgestellt und
erhellt, daß ein Abbau des festgestellten Mineralvorkommens seither nicht statt-
gefunden hat, so steht der Muthung der Umstand nicht im Wege, daß in-
zwischen der Fundschacht verbrochen oder sonst unzugänglich geworden ist.
Dies ist in dem Rechtsstreit der Muthung „Abendroth" wider die Muthung
„Grundstein" von sämmtlichen Verwaltungs- und Gerichtsinstanzen, zuletzt
durch das Erk. des Ober-Tribunals vom 7. September 1860 (Entsch. Bd. 62
S. 282) anerkannt, und zwar aus Gründen, welche die Uebereinstimmung des
alten und neuen Rechtes in dieser Frage betonen. .Klostermann selbst zeigt
iS. 160), daß auch das Protokoll über die in Folge einer früheren Muthung
stattgehabte amtliche Untersuchung als Beweismittel für die Existenz des Fundes
dienen kann.
In dem Meinungsstreit über die rechtliche Natur des Bergwerkseigen-
tbums, ob dasselbe eine besondere Art körperlichen Eigenthums, oder vielmehr
eine eigenartige Gewerbeberechtigung sei, ob daher die Bezeichnung „Berg-
werkseigenthum" oder „Bergbaurecht" (wie im sächsischen Berggesetz) dem Be-
griffe besser entspreche, ist u. E. dem Verfasser, welcher sich für die Annahme
eines körperlichen Eigenthums entscheidet, beizupflichten. Es wäre nur zu
wünschen, daß diese richtige Theorie eine noch entschiedenere Vertheidigung
gefunden hätte. Referent ist gar nicht der Meinung, daß „nach dem älteren
(Preußischen wie gemeinen) Rechte das Bergwerkseigenthum wegen der Un-
bestimmtheit seiner Begrenzung und wegen der Ungewißheit seiner Dauer als
eine bloße Gerechtigkeit bezeichnet werden mußte" (S. 153). Die beiden
Eigenthümlichkeiten des älteren Rechts, aus denen dies folgen soll, scheinen
dem Referenten für das Gegentheil zu sprechen. Denn wenn bei der Theilung
eines Ganges dem älter Beliehenen ein Wahlrecht zwischen den verschiedenen
Trümmern zusteht, so begreift sein Bergwerkseigenthum zunächst den Gang
mit allen seinen Verzweigungen in sich, der älter Beliehene darf aber bei
der Theilung des Ganges nur ein Trumm abbauen, das Andere fällt, sobald
gewählt ist, soweit es außerhalb der Vierung des gewählten Trumms liegt,
in das Bergfreie zurück beziehungsweise in das Grubenfeld des jünger Be-
liehenen; und der Verlust des Bergeigenthums durch Nichtgebrauch oder in
Folge unterlaffener Zahlung der Rezeßgelder widerspricht der Natur eines
körperlichen Eigenthums ebensowenig wie der Verlust des civilrechtlichen Eigen-
thums in Folge der Ersitzung durch eine andere Person oder in Folge der
Konfiskation, womit übrigens nicht Identisches sondern nur Aehnliches ver-
glichen werden soll. Noch bedenklicher aber dürfte das auch für das heutige
Recht der unrichtigen Theorie gemachte Zugeständniß sein, „daß beide Theorien
von der Natur des Bergwerkseigenthums an sich gleich berechtigt sind und