Full text: Volume (Bd. 14 (1904))

166 Sievers, Das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht (HGB §§ 369—372).

2. Voraussetzungen bei normaler Vermögenslage des Schuldners.
A. Die Subjekte.
8 3.
Das kaufmännische ZR kann nur von einem Kaufmanns gegen einen
Kaufmann ausgeübt werden. Auf beiden Seiten ist Kausmannseigenschaft
verlangt.
Der Art 262 des I. Entwurfs zum Allg. DHGB forderte im An-
schluß an 8 50 des revidierten österreichischen Entwurfs und dessen Vor-
bild, Art 43 der ÖstWO von 1763, Kausmannseigenschaft nur auf seiten
des Retinenten, und gab daher dem Kaufmanne auch gegenüber dem Nicht-
kausmanne dieses Deckungsrecht. In der Nürnberger Konferenz11 wurde
auf die Nachteile und Gefahren dieser Regelung hingewiesen. Es wurde
hervorgehoben, wie wenig berechtigt es sei, wenn der Kaufmann wohl dem
Nichtkaufmanne gegenüber das Recht habe, nicht aber umgekehrt der Nicht-
kaufmann auch dem Kaufmanne gegenüber, auch wenn sonst die Rechts-
verhältnisse ganz die gleichen wären. Ferner wies man hin auf die große
Bevorzugung der kaufmännischen Gläubiger vor den nichtkaufmännischen
im Konkurse des nichtkausmännischen Schuldners. Diesen schwerwiegenden
Bedenken verschloß sich die Kommission nicht und so wurde die Vorschrift
so, wie sie noch heute Rechtens ist, in den Entwurf ausgenommen.
Wer Kaufmann ist, bestimmt sich nach den 88 1—7 des HGB.
Gleichgültig ist es, ob er ist ein „Mußkausmann" (8 1), oder ein „Soll-
kaufmann" (8 2), oder ein „Kannkausmann" (8 3), ob er ist Vollkausmann
oder Kaufmann minderen Rechts (8 4). Alle diese Personen haben Kauf-
mannseigenschast und sind daher fähig, Subjekte des ZR zu sein: sie
können retinieren und es kann ihnen gegenüber retiniert werden.
Ebenso verhält es fich mit demjenigen Gewerbetreibenden, der ohne
Kaufmann zu sein, in das Handelsregister eingetragen ist. Denn sowohl
der Eingetragene selbst kann sich auf die Eintragung berufen, ohne daß
ihm das Fehlen der Kausmannseigenschaft entgegengehalten werden kann (8 5),
als auch jeder Dritte.
Die Kausmannseigenschaft muß auf beiden Seiten vorhanden sein
sowohl in dem Augenblicke, wo die Forderung, wegen der retiniert werden
soll, entsteht, da sonst ja ein zweiseitiges Handelsgeschäft nicht vorliegt,
als auch in dem Augenblicke, in dem durch Zusammentreffen aller übrigen
Voraussetzungen das ZR zur Entstehung kommt. Bei der tatsächlichen
Ausübung braucht dagegen die Kausmannseigenschaft nicht mehr vorhanden
zu sein. Ist das ZR einmal entstanden, so geht es nicht dadurch, daß

” Prot S 1350 ff.

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