Full text: Volume (Bd. 1 (1891))

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Zu §§ 721, 761 des B.G.B.'s.
Hierbei hatte die Kommission — wie nicht zweifelhaft sein kann — im Auge, daß
das Exekutionsgesetz vom 28. Februar 1838 in den §§ 71, 73, 74, 75, 83 dem
Berechtigten, welcher die rechtskräftige Verurtheilung des Schuldners in Heraus-
gabe von Sachen, oder in die Vornahme oder Unterlassung einer Handlung er-
langt hatte, die Füglichkeit bot, in denjenigen Fällen, wo die zur Durchführung
der Verurtheilung ergriffenen exekutivischen Maßregeln ohne Erfolg blieben, den
ihm, dem Berechtigten, durch das Unterbleiben der Naturalleistung erwachsenden
Schaden (das iä, quoä interest) durch seinen Eid zu würdern oder, nach Befinden,
durch Sachverständige feststellen zu lassen und den so sich ergebenden Betrag aus
dem Vermögen des Schuldners noch im Wege desselben Exekütionsversahrens bei-
zutreiben.
Die erwähnte Auffassung der Majorität ist auch schließlich in das B.G.B.
übergegangen, wie sich aus dem Wortlaut des § 721 des Letzteren ergiebt (v. „so
besteht dessen Verbindlichkeit fort"), und auch in den speziellen Motiven zu § 740
des den Ständen vorgelegten Entw. ausgesprochen wird mit den Worten: „Nach
dem Z 740 ist der Gläubiger, wenn den Verpflichteten eine Verschuldung trifft,
nicht auf den Schadensersatz beschränkt, vielmehr besteht die Verpflichtung fort, es
kann nach wie vor auf Erfüllung geklagt werden und es kommt in diesem Falle
der Schadensersatz erst in der Exekutionsinstanz zur Geltung." Im Einllang mit
diesem Gedankengang des Gesetzgebers würden dann auch die §§ 761 und 1009 flg.
des Gesetzbuches zu erklären sein.
Demgemäß hat sowohl in der Wissenschaft, als in der Spruchpraxis die
Ansicht Vertretung gefunden, daß nach dem B.G.B. in dem Falle, wenn die Un-
möglichkeit der Erfüllung von dem Verpflichteten verschuldet sei, dem Berechtigten
— in Abweichung von einem Satze des gemeinen Rechts — die Wahl zu st ehe,
ob er sofort auf Schadensersatz klagen oder ob er vielmehr die Naturalleistung
verlangen und die Ermittelung seines Schadens und die Beitreibung des ermittelten
Betrags dem Exekutionsverfahren überlassen wolle.
Vergl. Siebenhaar's Commentar, Aust. II Bd. II p. 46 und 195 zu
tzß 721 und 1009, Schmidt, Vorlesungen rc. Bd. I p.,374, Annalen
des Kgl. Sächs. O.App.G.'s Neue Folge Bd. I p. 272, Bd. V p. 219.
Die obigen Gesichtspunkte haben sich jedoch mit dem Jnslebentreten der
C.P.O. insofern geändert, als dieselbe dem Berechtigten keine Handhabe mehr
darbietet, im Zwangsverfahren an die Stelle des Anspruchs aus Naturalleistung
eine Schädenforderung treten zu lassen (vergl. 8 778 Abs. 2 der C.P.O.).
Auch der sächsische Gesetzgeber mußte sich bescheiden, daß er nicht im Stande
sei, das Unmögliche möglich zu machen, daß es also auch kein Mittel gebe, die
einmal unmöglich gewordene Leistung vom Verpflichteten zu erzwingen. Wenn er
also zwar das Erlöschen der Forderungen im Fall der eingetretenen Unmöglichkeit
ihrer Erfüllung als Regel aufstellte (88 1009 und 1010), trotzdem aber die Klage
auf Naturalleistung zuließ in Fällen, wo diese Leistung durch , eine Verschuldung

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