Zum Hmmobrliarpfandrechte des deutschen Entwurfes. 299
den Gläubiger wegen der Forderung bereits befriedigt hat oder nicht. Die er-
wähnten Rechtsgebilde haben mit dem Begriffe des Kredites an sich ebensowenig
etwas gemein, wie die bedingte und fiduciarische Eigenthumsübertragung behufs
Sicherung einer Schuld, obschon letztere vielfach eine noch größere Aehnlichkeit mit
dem Pfandrechte aufweist/)
Von jedem Versuche, die Hypothek zu einem selbständigen Rechte umzu-
wandeln, wird daher wenigstens dann Abstand zu nehmen sein, wenn den durch
die oben angezogenen Paragraphen des Entwurfs zum Ausdrucke gelangten Ver-
kehrsbedürfnissen auch innerhalb des Rahmens der accessorischen Hypothek genügt
werden kann. Und dieses, ist m. E. der Fall, dafern das Verhältniß der Forde-
rung zum dinglichen Rechte in einer Weise sestgestellt wird, welche dem vorstehends
aus dem Pfandrechtszwecke hergeleiteten Inhalte der Hypothek enffpricht. Weil die
Ermächtigung zur Eigenthumsübertragung durch Verkauf rc. nur eingeräumt wird
für den Fall der unterbleibenden Tilgung der Schuld, weil der Sachgenuß nur ein
eventueller ist, muß eine Schuld vorhanden sein, wenn von der Er-
mächtigung Gebrauch gemacht, die Hypothek ausgeübt werden soll,
dagegen wird die Existenz einer solchen begrifflich nicht erfordert für
die Entstehung und den Fortbestand des dinglichen Rechtes?)
Bringt' man diese Auffassung in Verbindung mit dem materiellen Konsens-
und dem Eintragungsprincipe, läßt man die'Hypothek zu Stande kommen durch
*) Klöppel in Rassorv und Küntzel's Beitr. Bd. 32 S. 840 flg, meine Abhdlg.
im Arch. f. civ. Pr. Bd. 67 S. 286 flg. Leist, die Sicherung der Forderungen durch
Uebereignung von Mobilien S. 8, 61 flg. Daß das römische Recht ganz aus den gleichen
Gründen den umgekehrten Weg einschlug, von der üäueia zur hypotheca überging, bleib*
meist völlig unbeachtet.
b) Die Gründe, welche das röm. Recht zur Festhaltung der gegentheiligen Auffassung
im Principe bestimmten, sind wohl zu suchen einmal in dem abweichenden Pfandrechtsinhalte
— die aotio d^xotUeearia auf Herausgabe der Pfandsache würde deren Eigenthümer schwer
gefährdet haben, wenn er nicht in dem Schuldbeträge ein annäherndes Äquivalent für den
Sachwerth bereits in Händen hatte — so wohl auch Hartmann, Rechte an eigener Sache
S. 59 —, andererseits darin, daß die auf Bestellung des Pfandrechts gerichtete Willens-
einigung der Betheiligten und damit das Pfandrecht selbst im Mangel einer hierfür vorge-
schriebenen besonderen Form sich nur individualisiren und dem Range nach bestimmen ließ
durch die Bezugnahme auf eine bestimmte Forderung — Exner, Kritik des Pfandrechtsbe-
griffes S. 101. Aus rein praktischen Erwägungen wird das begrifflich nur eine Bedingung
der Ausübung bildende Vorhandensein einer Schuld zur Bedingung des Enfftehens und
Fortbestehens des Pfandrechts gemacht. Bilden nun aber die öffentlichen Bücher ein viel
geeigneteres Mittel zur Jndividualisirung der Hypothek als die Bezugnahme auf eine bestimmte
Forderung und verüberflüssigt der den modernen Verkehrsverhältnissen entsprechende Verkauf
des Pfandgrundstückes durch den Richter eine auf Herausgabe desselben gerichtete Pfandklage,
so wird auch der abweichende Standpunkt des röm. Rechts dem Zurückgehen auf das durch
Zweck und Inhalt der Hypothek gegebene Verhältniß der Forderung zum dinglichen Rechte
lediglich als einer Ausübungsbedingung des letzteren nicht entgegengehalten werden können.
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