Full text: Volume (Bd. 5 (1895))

416 Hruza, Die Korrealobligationen nach dem Entrv. N.
Antheil daran eingeräumt hat. Kommen nun die Theilhaber zur Kenntniß eines
Rechtes, das einem Dritten das Recht auf den Besitz giebt, wie steht es mit dem
Rechte auf Auslieferung der Sache an den Dritten oder Rückgewähr an den
Mitkontrahenten? Ist das eine Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand
im Ganzen oder über die Antheile an demselben (§ 683)? Kann sich hierüber
jeder Theilhaber für sich entscheiden, oder müssen sie sich einigen? Man müßte
sich wohl für die erste Alternative entscheiden, stünde nicht im Wege, daß mit der
Theilentscheidung eine Verfügung über den ganzen Kontrakt verbunden ist, und
müßte dieselbe nicht die mißlichsten praktischen Konsequenzen für die Beiheiligten
nach sich ziehen. Einen gesetzlichen Anhaltspunkt dafür, daß die Entscheidung
eine gemeinschaftliche sein müsse, liegt in § 236 Abs. 2, dessen analoge Anwendung
sich darauf stützen ließe, daß die Sache hier ebenso liegt wie dort; nach § 236
Abs. 2 wäre aber § 305 auch hier anwendbar. Noch mißlicher stellt sich die
Rechtsfrage, wenn ein Theilhaber die Rechtslage des Dritten erlangt oder den
Dritten abfindet (§ 382 Abs. 2 Satz 2).
Hat ein Gesammtgläubiger die geschuldete bewegliche Sache in Erfüllung
erhalten und kommt er vor der Theilung mit den Mitgläubigern .m die Lage,
sich über Auslieferung und Rückgewähr zu entscheiden, so ist die Frage zu erledigen,
ob und inwiefern ein Gläubiger berechtigt sei, durch seine Entscheidung die Rechts-
lage aller Kontrahenten zu ändern. Der Entwurf spricht in §§ 371 und 368
von der Dispositionsberechtigung der Gläubiger nicht besonders; nach § 368 kann
eine solche Verfügung, soweit sich nicht aus dem Schuldverhältnisse ein Anderes
ergiebt, nur subjektiv, für oder gegen den Verfügenden wirken. Die Frage ist
eben hier, ob nicht das Schuldverhältniß ein Anderes ergiebt. Handelt.es sich
um eine Spezies, die Gegenstand des Vertrages war, so haben die Mitgläubiger
in der Regel keinen Anlaß, sich über' die Entscheidung des Empfängers zu
beschweren, anders, wenn es sich um eine der Gattung nach bestimmte Sache
handelt. In diesem Falle ist die Entscheidung des Empfängers,, mag man sie
objektiv oder subjektiv wirken lassen, immer mißlich. Soll sie objektiv wirken,
so erlangen die Gläubiger in Folge Auslieferung oder Rückgewähr der Sache den
Anspruch aus Schad enersatz wegen Nichterfüllung, damit ist der Erfüllungsanspruch
aufgehoben, obwohl die Erfüllung durch Lieferung einer anderen Spezies derselben
Gattung noch immer möglich ist. Wirkt die Entscheidung des. Empfängers nur
subjektiv, so ist der Kontrakt zerrissen in Stücke, deren jedes Einzelne eigener
Beurteilung unterliegt. Praktisch ist gar nicht abzusehen, warum hier Nachlieferung
einer fehlerfreien Spezies ausgeschlossen sein soll. Und doch schneidet der Entwurf
diesen natürlichen Ausweg in § 382 offensichtlich ab. Auch an diesem Punkte
läßt sich eine Gleichstellung der Haftung für rechtliche Mängel mit der Gewähr
für faktische Mängel begründen. Auch nach dem Entwürfe könnte allerdings
(etwa mit Bezug aus § 312) der Empfänger mit dem Schuldner Nachlieferung,
einer fehlerfreien Sache abmachen. Hat er aber dies' unterlassen, so können

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