Full text: Volume (Bd. 2 (1892))

Bernhard Windscheid f.

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Gedankenfigurb), um so mehr, als — worauf schon Böcking (1853) hingewiescn
hat — die dahin gehörenden Erscheinungen sehr verschiedener Art, ganz disparate»
Kalibers sind; der frivolen Laune würde Thor und Thür geöffnet sein, wer ver-
möchte die geöffnete wieder zu schließen? Es ist auch bemerkenswerth, daß weder
die Römer, noch wir eine entscheidende grammatikale Wendung oder Ausdrucks-
weise für jene Figur haben, denn das Wort Voraussetzung drückt oft nichts weiter
als Wunsch, Erwartung, Hoffnung aus, nicht einen Vorbehalt. Will sich der
Verfügende ein Condictionsrecht schaffen, so mag er es sich vertragsmäßig Vorbe-
halten^); in die lex contractus ausgenommen, hat es kein Bedenken. Auch der
Reichsentwurf hat in § 742 zu viel Concession an die Windscheid'sche Position
gemacht, die im Prinzip unhaltbar ist; m. E. ist dieser Paragraph einfach zu streichen
und auch in der Windscheid'schen Formulirung3 4 * 6) unannehmbar.
Freundlicher stehe ich zu dem Windscheid'schen „Anspruch", denn mir scheint,
daß der Autor damit den Finger auf eine Lücke in unsrer juristischen Begriffswelt
gelegt hat. Freilich meine ich, daß bereits die Römer diesen Begriff besaßen, in-
dem sie ihn mit actio bezeichnten, und daß das eine der mehreren Bedeutungen
war6), welche sie in das Wort hineinlegten. Actio bedeutete bald die Klage, und
zwar jede Art von Klagen, bald die persönliche Klage, bald die Obligatio, bald
das, was von Windscheid Anspruch getauft ist; letzteres z. B. wenn vom transitus
actionum ex Scto. Trebelliano oder von cessio actionis die Rede ist. Wind-
scheid's Verdienst ist aber, das Bedürfniß des Anspruchsbegriffs in dem Labora-
torium unsres juristischen Denkens aufgczeigt zu haben.
In vielen Fällen nämlich operiren wir mit eincni Begriff, der weder der
des (subjektiven) Rechts, noch der der Klage ist, und den cs folglich von diesen
beiden Begriffen abzulösen gilt. Wir sprechen da gern von Anspruch und sind
von dessen Dasein überzeugt, ohne aber sofort uns oder Anderen Rechenschaft geben
zu können von der Art des zugrunde liegenden Rechts (ob es ein dingliches oder
obligatorisches oder familien- oder erbrechtliches oder publicistisches sei), oder wo
zunächst kein Anlaß ist, auf die Natur dieses Rechts einzugehcn, und wo ander-
seits der Gedanke an gerichtliche Geltendmachung im Hintergründe bleibt. Wir
sprechen dann nicht wohl von Recht und von Klage, sondern von Anspruch und
meinen damit irgend welches Recht in seiner Richtung auf das einer bestimmten
Person obliegende Leisten. Er ist das Recht im Zustande der Möglichkeit der

3) Scheinbar thut dies allerdings Julia» in l’r. 2^7 de donat. (39, 5), aber die
Worte aliter non daturus und conditio zeigen, daß der Jurist einen ausdrücklichen Vorbe-
halt der Condiction im Auge hat.
4) Windscheid schiebt allzuschnell dem Boraussetzungsbegriff den Vorbehaltsbegriff unter.
b) Archiv f. civ. Praxis 1.890 S. 201.
°) Solche Mehrheit von Bedeutungen incommodirte die römischen Juristen nicht; man
denke a» servitus personae und rei, an obligatio personae und rei, cm auctoritas des
tutor und des Verkäufers (instrumentum auctoriiatis)

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