Full text: Volume (Bd. 57 = 2.F. 21 (1910))

Nachlese zur Unmöglichkeitslehre.

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selbst in Anm. 3. Dieser Einwand steht und fällt mit der
dualistischen Scheidung von Rechtsschutzanspruch und subjektivem
Privatrecht und ist also oben S. 66 ff. schon mit widerlegt.
Anders folgert Kipp, Festgabe für Koch S. 133. Das
klagabweisende Urteil, das auf Grund der Einrede ergehe, sei
zunächst nur die Zurückweisung des Klagantrages. Aeußerlich
richtig, aber nicht genug. Aus der Klagabweisung folgt mit
der Rechtskraft des Urteils die positive Befugnis des Beklagten,
Leistung und Prozeß zu verweigern. Ja, nach weitergehender
Ansicht die Offizialpflicht des Richters, den Beklagten zu schützen.
Kipp führt dies auf die Rechtskraft zurück. Dies ist logisch
unmöglich.^ Rechtskräftiges und nichtrechtskräftiges Urteil unter-
scheiden sich nur durch die Unbestreitbarkeit. Selbst zwischen
den rechtskräftigen Urteilen muß nach §§ 579 ff., 586 ZPO.
unterschieden werden. Nach der Kausalität ist es aber unmög-
lich, dem Ablauf von 5 Jahren (§ 586 II ZPO.) die Wirkung
der Rechtsvernichtung allein beizulegen, wo doch das abweisende
Urteil schon da ist. Inhaltlich wird die Rechtsvernichtung
stets nur durch den Urteilsinhalt bestimmt und es kann höchstens
gesagt werden, daß bis zum Ablauf von 5 Jahren ein Schwebe-
zustand eintrete, keinenfalls kann die vernichtende Kraft von
dem Zeitablauf ausgehen. Kipp setzt Vernichtungsvorgang
— Vollendung des Vernichtungsvorganges, aber beide sind so
wenig identisch wie das Eindringen der Kugel in den Körper
mit dem schließlichen Steckenbleiben im Körper. Mit demselben
Rechte müßte die Wirkung einer nach § 121 erstarkten Willens-
erklärung auf den Zeitlauf und nicht auf die Erklärung zurück-
geführt werden. Kipp, S. 134, verlegt den Schwerpunkt auf
das „Endgültige" als Folge der Rechtskraft; aber darin besteht
ja gerade der Trugschluß, daß die Frage, woher die Wirkung
stammt, und die Frage, wann sie endgültig wird, miteinander
identifiziert werden. Also müßte Kipp die vernichtende Wir-
kung mindestens auf das Urteil, d. h. die richterliche Tätigkeit

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