Full text: Volume (Bd. 52 = 2.F. 16 (1907))

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E. Lübbert,
leistungspflichtige auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung
klagen, wenn der andere Teil im Verzug der Annahme ist;
bei dieser Klage ist also der Annahmeverzug des Gegners vom
Kläger zu behaupten, und auch dann kann nicht auf Leistung
schlechthin geklagt werden, sondern nur auf Leistung nach
Empfang der Gegenleistung; hierauf muß der Klag-
antrag von vornherein gehen. Diese Vorschrift wäre ganz
unverständlich, wenn der Vorleistungspflichtige lediglich unter
Behauptung des Vertragsschlusses auf Leistung schlechthin klagen
könnte, so daß erst der andere Teil den Mangel der Vorleistung
einredeweise geltend zu machen hätte. Denn wie käme es dann,
daß der Dorleistungspflichtige, wenn der andere Teil in An-
nahmcverzug gekommen ist, nunmehr den Annahmeverzug be-
haupten muß, um überhaupt gegen ihn Vorgehen zu können,
und daß er nur Leistung nach Empfang der Vorleistung, nicht
Leistung schlechthin verlangen kann? Nach der nicht herrschen-
den Auffassung könnte A getrost folgende Klage einbringen:
„Ich habe dem B ein Pferd verkauft, zahlbar 1 Monat nach
Leistung des Pferdes; ich habe ihm das Pferd noch nicht an-
geboten, beantrage aber jetzt gegen den nicht erschienenen B
Versäumnisurteil"54). Dieser Klage wäre nach jener Auffassung
stattzugeben: denn es ist Sache Bs, sich auf As Vorleistungs-
pflicht zu berufen, und seine Leistung wegen Nichtbewirkung
der Vorleistung zu verweigern; B übt aber hier dieses Leistungs-
verweigerungsrecht nicht aus.
III. Nunmehr glauben wir dem Realkontraktsproblem
54) Erklärt A nur, daß er vorzuleisten habe, ohne sich darüber zu
äußern, ob die Vorleistung geschehen sei, so muß der Richter sein Frage-
recht ausüben; behauptet a vorgeleistet zu haben, so dringt er durch; be-
hauptet er, der andere sei im Annahmeverzug, so muß er seine Klage auf
Leistung nach Empfang der Gegenleistung richten (Klagänderung); behauptet
A weder das eine noch das andere, so ist er abzuweisen: so nach der
richtigen herrschenden Meinung.

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