Full text: Volume (Bd. 52 = 2.F. 16 (1907))

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E. Lübbert,

Brinz ist offenbar davon ausgegangen, daß der römische
Realkontrakt historisch aus der mancipatio nuncupatio her-
zuleiten fei36); schon oben ist gesagt worden, daß und wes-
wegen dies sehr unwahrscheinlich ist. Aber selbst angenommen,
die Römer hätten damals, als es sich darum handelte, das
pactum nuäum klagbar zu machen, an die nuncupatio irgend-
wie angeknüpft37), so würde das unseres Erachtens doch immer
nur bedeuten, daß man in einer vorübergehenden, Phase der
Entwickelung jene Nunkupation als Mittel zum Zweck heran-
gezogen hat; die Entwickelung aber drängte darüber hinaus
zur Anerkennung aller Vereinbarungen als juristischer Tatsachen;
heute kann man alle Vereinbarungen formlos bindend treffen;
darum ist jene eventuelle historische Tatsache für den Ausbau
des geltenden Rechts keinesfalls mehr verwertbar.
Brinz hat, gestützt auf jene historische Auffassung, den
römischen Realkontrakt dann als Hingabe einer Sache unter
einer Auflage (der Auflage widerzuleisten nämlich) definiert.
Diese Definition wird einmal den Tatsachen nicht gerecht33);
diesen entspricht viel mehr die Behauptung, es werde vertraglich
eine Rückgabeverpflichtung statuiert, die erst mit der Hingabe
perfekt werde, als jene Behauptung von Brinz, es werde
unter einer Auflage gegeben. Weiter aber, ganz abgesehen von
dem oben Gesagten: wo ist der Zusammenhang zwischen dem
römischen Realkontrakt, der „Hingabe unter einer Auflage"
und dem Rechtsverhältnis, welches Brinz dogmatisch unter
dem „Realkontrakt" verstanden hat, nämlich dem Vertrag mit
Vorleistungspflicht eines Teils, bei dem man erst auf Grund
der Vorleistung zur Widerleistung verpflichtet sein will?
36) Pandekten § 248 N. 7; cf. Adler, a. a. O. 198.
37) Was man aus D. 16, 3 24; 23, 4 20, 1; 2, 14 48 durchaus
nicht schließen kann.
38) Siehe hierzu Eisele, a. a. O. 10 ff.; Scherler, a. a. O. 10 ff.

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