Full text: Volume (Bd. 5 (1871))

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berücksichtigt ist, auch im Rekurse kann in sochem Falle nicht die klare Lage
der Sache für verletzt angesehen werden. Also blieben nur die Fälle der
Revisionen oder wenn in Folge einer andern Nichtigkeit die freie Beurthei-
lung des Ober-Tribunals eintrktt, Übrig, in welchen eine Anfechtung mit
Erfolg an sich möglich wäre. Doch würde auch in diesen Fällen schwerlich
der höchste Gerichtshof bei seiner vielfach erkennbaren Neigung, dem wahren
Rechte zum Siege zu verhelfen, dasselbe zu Gunsten des Formalismus wieder
aufheben.
Leider aber hat der Praxis der Instanz-Gerichte sich der Geist des For-
malismus so sehr bemächtigt, daß Fälle der Anwendung richterlicher
Souveränität zu Gunsten des materiellen Rechts viel seltener als zu Gunsten
des leidigen Formalismus Vorkommen. So wird z. B. von manchen Ge-
richten, wohl offenbar der Beschleunigung zu Liebe, auf Grund des §. 27
der Verordnung vom 1. Juni 1833, wenn in der Schlußaudienz nach der
Beweisaufnahme über eine oder mehrere nicht oder nicht vollständig erwiesene
Behauptungen die Eideszuschiebung erfolgt, dem gegnerischen Mandatar nicht
behufs der Informationseinziehung darüber die Vertagung des Schlußtermins
bewilligt, sondern die Erklärung über die Eideszuschiebung für verwirkt in
contumaciam angenommen, wenn sie nicht sofort erfolgt, während doch es
unmöglich vorher gesehen werden kann, ob, namentlich schon in der ersten In-
stanz, nach Mißlingen des bisher angetretenen Beweises von dem Beweis-
pflichtigen die Eideszuschiebung werde beliebt werden und namentlich nicht,
in welcher Begrenzung und Formulirung, so daß bei dieser Ungewißheit die
Jnformationseinziehung vor der wirklichen Eideszuschiebung sich auf eine un-
übersehbare Reihe von Möglichkeiten erstrecken müßte. Dadurch kommt es
gar leicht, daß selbst, wenn diese Informationseinziehung geschehen ist, noch
häufiger aber, wenn dieselbe versäumt ist, weil die erfolgende Eideszuschie-
bung nicht vorhergesehn worden, der Mandatar sich genöthigt findet, die
Annahme des zugeschobenen Eides für seinen Klienten zu erklären, damit er dem-
selben nicht etwa noch mehr vergebe, daß aber dann wesentliche, bisher nicht
erörterte Umstände bei der Normirung unberücksichtigt bleiben, z. B. häufig
bei kaufmännischen Prozessen, daß der Eid von der Partei nur de ignorantia
geleistet zu werden braucht, weil sie nicht selbst, sondern ein Gehülfe das
Geschäft besorgt hat. Dann kann nachher wegen eines solchen oder ähnlichen
nicht berücksichtigten Umstandes der Eid in der festgesetzten Norm nicht ge-
leistet werden, während dies in einer geänderten, und dann doch zur Ent-
scheidung genügenden Norm mit Recht möglich gewesen wäre. Ein vom
Geiste des Formalismus einmal beseeltes Gericht ändert aber demzufolge auch eine
einmal festgestellte Eidesnorm nicht, die es in Folge des unterbliebenen Ein-
spruches dagegen als durch Vergleich festgesetzte ansieht, und die Partei ver-
liert ihr Recht, weil sie und ihr Anwalt nicht alle Möglichkeiten vor-
ausgesehen haben.
Um einmal eine Ausnahme zu gestalten, bedarf es besonderer, ebenfalls
rein formalistischer Gründe. In einem kürzlich mir vorgekommenen Falle, in
welchem ohne weitere Information nicht beurtheilt werden konnte, ob der
zugeschobene Eid de veritate oder nur de ignorantia würde acceptirt zu wer-
den brauchen und ob er also de veritate oder nur de ignorantia würde ge-
leistet werden können, wurde die Vertragung ausdrücklich nicht auS diesem

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