Full text: Volume (Bd. 5 (1871))

Miscellen.

und nicht beachtet hat? Laien mögen wohl staunen und zweifeln, daß der-
gleichen Vorkommen könne. Rechtspraktiker giebt es wohl kaum, welchen
dergleichen nicht schon vorgekommen sei.
Und die Eventualmaxime schießt sogar weit über das von Herrn
Plathner zu ihrer Rechtfertigung angenommene Ziel, Verzögerungen zu
verhüten, hinaus. Denn selbst wenn die erhebliche aber verspätete Behauptung
sogleich durch Vorlegung einer öffentlichen Urkunde unanfechtbar bewiesen
würde, also gar keine Verzögerung durch ihre Berücksichtigung einträte, darf
der Richter gegen den Widerspruch des — dann wohl böswilligen — rechts-
widrigen Gegners sie nicht berücksichtigen, sondern muß gegen seine bessere
Ueberzeugung materielles Unrecht zu formellem Recht durch seinen Spruch
machen; er muß dies thun, sollte es auch klar sein, daß vorher voller Grund
vorhanden war, die verhängnißvolle Behauptung wegen der sonstigen, erst
inzwischen zufällig veränderten Lage der Sache für unnöthig zu halten, ja,
daß sie etwa gar erst später der Partei bekannt geworden, also es für diese
unmöglich war, sie früher vorzubringen. Soweit führt die Konsequenz des
Gesetzes und wenn ein Gericht der Gerechtigkeit zu Liebe nicht so weit geht,
so setzt es sich über die Spezialvorschrift kraft seiner Souveränität hinweg,
welche in Wahrheit durch seine höhere Pflicht der Gerechtigkeit bedingt und
als solche in dem durch kein Gesetz aufgehobenen §. 34 der Einleitung zur
A. G.-O. gesetzlich anerkannt ist. Nach diesem Paragraphen sollen alle Vorschriften
nur als Mittel zum Zwecke angesehen werden und dem Zwecke der gründ-
lichen und möglichst schnellen Erforschung der Wahrheit dergestalt unterge-
ordnet sein, daß sie nur in so weit, als es für diesen Zweck erforderlich ist,
in jedem vorkommenden Falle anzuwenden sind.
Mit Unrecht wird dieser Paragraph in neueren Bearbeitungen der A. G.-O.
weggelassen. Denn nicht allein, daß er weder speziell noch durch eine allge-
meine Klausel für aufgehoben erklärt ist, was doch nach §. 59 der Einlei-
tung zum A. L-R. nothwendig gewesen wäre, um ihn außer Wirksamkeit zu
setzen, so ist vielmehr im ß. 7 der Verordnung vom 1. Juni 1833 den
Gerichten das Recht gegeben, jede Sache, geeignetenfalls zu dem alten ordent-
lichen Prozeßverfahren zu verweisen und dieser Paragraph wiederum ist ebenso
wenig ausdrücklich oder durch eine allgemeine Klausel aufgehoben, vielmehr
durch die Verordnung vom 21. Juli 1846 aufrecht erhalten, da dem gan-
zen zweiten Titel der Verordnung vom 1. Juni 1633, in welchem der §. 7
enthalten ist, allgemeine Geltung durch die Verordnung vom 21. Juli 1846
beigelegt worden ist.
Darum kann es auch nicht für einen Rechtsbruch erachtet werden, wenn
formell verspätete Behauptungen in so weit vom Richter noch berücksichtigt
werden, als sie entweder sofort bewiesen oder vom Richter für solche aner-
kannt werden, welche vorher vorzubringen kein hinreichender Anlaß vorhan-
den war und deren Nichtberücksichtigung nöthigen würde, materielles Unrecht
durch den Richterspruch zum formellen Rechte zu machen. Aber selbst ab-
gesehen davon ist die Berücksichtigung formell verspäteter Behauptungen zum
Glücke für die Gerechtigkeit formell kaum anfechtbar, denn für die zweite
Instanz sind die in der ersten verspätet vorgebrachten Behauptungen stets
noch rechtzeitig und es ist kein gesetzlicher Nichtigkeitsgrund, wenn eine in der
zweiten Instanz verspätete Behauptung dennoch bei der Appellationsentscheidung

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