Full text: Volume (Bd. 5 (1871))

nach dem Entwürfe der Norddeutschen Civilprozeß -Ordnung. 383'
nißurtheils unberücksichtigt bleiben". Dies ist allerdings unter Um-
ständen der Grund einer Verweitläufigung des Prozesses. Möglicher
Weise ist die neue tatsächliche Behauptung des Gegners, auf welche
eine Partei zu antworten versäumt hat, keine das Schicksal des Pro-
zesses entscheidende, oder sie hat doch nur eine sehr untergeordnete Be-
deutung, z. B. für Nebenpunkte. Dann ist es allen Theilen oft an-
genehm, wenn die letztgenannte Vorschrift des §. 439 des Entwurfs
keine Anwendung findet. Die Nichtanwendung dieser Vorschrift aber
ist nach der Konsequenz des Entwurfs nur dann möglich, wenn eben
das fragliche Verfahren und Urtheil nicht als Versäumnißverfahren
und Versäumnißurtheil angesehen werden; denn die allgemeine Vor-
schrift des §. 431 über das Zugeständniß der vom Kläger behaupteten
Thatsachen beim Ausbleiben des Beklagten in dem Termine der münd-
lichen Verhandlung ist kategorisch und gestattet keine Ausnahme. Diese
wäre nur dann möglich, wenn die Fiktion des Zugeständnisses, wie es
nach Französischem Prozeßrechte allerdings wenigstens prinzipiell der
Fall ist, in das Ermessen des Gerichts gestellt würde. Dieses Ermessen
des Gerichts, welches unserer Ansicht nach schon aus anderen Gründen
insbesondere als eine Konsequenz der freien Beweiswürdigung ander-
weit zu fordern ist, und für welches auch Mittermaier sich aus-
spricht,^38) empfiehlt sich daher noch aus einem besonderem Grunde.
2) Der Entwurf hat den gemeinrechtlichen Satz „Contumax non
appellat“ in der strengsten Weise zur Geltung gebracht. §. 771 (früher
744) läßt nur die einzige (nur scheinbare) Ausnahme zu, daß die Beru-
fung auf ungerechtfertigte Annahme des Ungehorsams gestützt wird.
Es ist bereits oben bemerkt, daß zu einer solchen Strenge wohl nach
gemeinem Rechte, nicht aber nach dem Prinzipe der Annahme des Zu-
geständnisses beim Ausbleiben des Beklagten Veranlassung vorliegt.
Eine hinreichende ^Rechtfertigung wird denn auch in den Protokollen
vermißt. Den auch in der Kommission selbst hervorgehobenen Gegen-
gründen gegenüber, hat die Majorität einfach den Satz „daß der Säu-
mige nicht zu begünstigen sei" für genügend gehalten und daraus sich
bezogen, daß ja der Einspruch ausreichenden Schutz gewähre.
Wollte man ohne Rücksicht auf Mündlichkeit oder Schriftlichkeit
des Verfahrens entscheiden, so müßte man sagen, der Säumige könne,
da er ja, soviel die Thatsachen betreffe, als stillschweigend geständig be-
trachtet werde und mit besonderen Einwendungen ausgeschlossen sei,
gegen die Feststellung der Thatsachen nicht, wohl aber gegen die daraus ge-
3S) Der gemeine Deutsche bürgerl. Prozeß in Vergleichung mit dem Preußischen
und Französischen Civilversahren. Beitrag II. S. 126. 130. 131 (d. 2. Aufl.)

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