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Vertrag, aus welchem für den B ein klagbares?) Recht nicht
entspringen würde, abgeschlossen, in der Folge aber aus freien
Stücken tradirt habe.
Auch unter diesen Voraussetzungen würde dem B, und
zwar zunächst schon deshalb, weil für den A eine naturalis
obligatio zur Besitzübergabe bestanden hatte, ein Einredeschutz
gegen die Vindication des A wohl nicht versagt werden können.
(§ 1432 a. b. G. B.) Wir müssen aber noch weiter gehen
und sagen, dass der B in unserem Falle mit Rücksicht darauf, ¬
dass der A seinen Schenkungswillen durch die vorgenommene ¬
Tradition im Sinne des § 943 a. b. G. B. 22) thatsächlich -
manifestirt, durch faktische Leistung dessen, was
2*) § 943 a. b. G. B. u. § 1 lit. d des Ges. v. 25. Juli 1871 Nr. 76
St. G. B. Trotz des weiter gehenden Wortlauts des citirten Gesetzes („Die
Giltigkeit der nachbezeichneten Verträge und Rechtshandlungen ist durch
die Aufnahme eines Notariatsacts bedingt“) ist meines Erachtens doch nicht
daran zu zweifeln, dass durch einen nicht notariell errichteten obligatorischen ¬
Schenkungsvertrag doch eine naturalis obligatio begründet wird.
(A. A. Kirchstetter Commentar S. 464.) Durch den berufenen § 1 lit. d
wollte eben nur die im § 943 a. b. G. B. vorgeschriebene Form der blossen
Schriftlichkeit des ohne wirkliche Uebergabe abgeschlossenen Schenkungs
vertrags durch die Form des Notariatsacts ersetzt werden, ohne dass im
Uebrigen eine Abänderung der Bestimmung des § 943 a. b. G. B. beabsichtigt ¬
war.
22) Wenn die Tradition auch als Form des auf Eigenthumsübertragung
an Grundbuchskörpern gerichteten dinglichen Vertrages nicht anerkannt
ist, so liegt doch kein Grund vor, derselben die Bedeutung einer „wirklichen ¬
Uebergabe“ im Sinne des § 943 a. b. G. B. resp. des § 1 lit. d des
Gesetzes v. 25. Juli 1871 abzusprechen. Den bezogenen Gesetzesbestimmungen ¬
liegt nämlich offenbar der Gedanke zu Grunde, dass für die Ernstlichkeit ¬
des Schenkungswillens gewisse Garantien gefordert werden müssen.
Eine solche Garantie wird aber einerseits in einer bestimmten Form des
Schenkungsversprechens, anderseits aber auch darin gefunden, dass der
Schenkgeber seinen Schenkungswillen durch Leistung dessen, was geschenkt
werden soll, bethätigt hat, ohne dass es gerade nothwendig ist, dass die
beabsichtigte Vermögenszuwendung durch diese Bethätigung nach allen
Seiten hin realisirt wurde. Eine solche zureichende Bethätigung des Schenkungswillens ¬
scheint mir aber vorzuliegen, wenn sich der Schenkgeber
durch Tradition der geschenkten Liegenschaft in eine Lage versetzt hat,
vermöge welcher er erst der Anstellung der Vindication bedürfte, um den
Sachbesitz wieder zu erhalten.
