Sachmängel beim Kauf.
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Der Begriff der Gewährleistung hat also zwei charakte-
ristische Merkmale: das negative, daß er eine Verpflichtung
zur Gewährung dessen, wofür Gewähr geleistet wird, aus-
schließt, — das positive, daß er eine Verpflichtung zum „Ver-
treten", „Einstehen", „Haften" für Nichtgewährung in sich
schließt. Mit dem negativen Merkmale werden wir uns so-
gleich noch näher zu beschäftigen haben. Was das positive
Merkmal der Verpflichtung des Verkäufers zum Vertreten, Ein-
stehen, Haften für Nichtgewährung betrifft, so ist es im gelten-
den Recht eigentlich nur im Schadensersatz wegen Nichterfüllung
verwirklicht, nicht aber in der Gewährleistungsgruppe Wand-
lung und Minderung. Der auf die Wandlung beschränkte
Käufer hat nur die Wahl, entweder den Vertrag rückgängig
zu machen und damit aus seine Vertragsrechte überhaupt zu
verzichten, oder die Sache trotz der Mängel zu behalten, in
welchem Falle ihm aber sein Interesse an Mangelfreiheit vom
Verkäufer nicht ersetzt wird. Der Notbehelf der Minderung ist
ebenfalls weit entfernt davon, dem Käufer für sein Interesse
an Mangelfreiheit Ersatz zu bieten. Sprachlich ist es daher
kaum zulässig, Wandlung und Minderung als „Gewährleistung"
zu bezeichnen.
Wie bereits angedeutet, folgt schon aus dem Sprach-
begriff „Gewährleistung" das negative Tatbestandsmerkmal,
daß Nichtgewährung die notwendige Voraussetzung jeder Ge-
währleistung ist, daß also eine Leistungspflicht des Verkäufers
in bezug auf die zu gewährleistende Mangelfreiheit von vorn-
herein ausgeschlossen erscheint. Neuerdings hat Scholl-
meyer*) die Frage eingehend behandelt und ist der Ansicht
energisch entgegengetreten, daß es zur Leiftungspflicht des Ver-
käufers gehöre, die Kaufsache frei von Mängeln zu liefern.
i) Erfüllungspflicht und Gewährleistung, JheringSJ. 49, 93 ff.