Nachlese zur Unmöglichkeitslehre.
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Bisher ist es noch nicht widerlegt worden, daß § 285
eine echte Antinomie zu § 275II enthält *), und darum sei
hier das einschlägige Material zu § 285 noch einmal ganz
zusammengestellt, damit ersehen werden kann, daß mein Vor-
schlag nach Ausweis der Rechtsprechung gar nichts Neues be-
fürwortet, daß vielmehr die Rechtsprechung nur auf dem einmal
eingeschlagenen Wege fortzufahren braucht, um genau das Ziel
zu treffen, das als das allein wünschenswerte bezeichnet
werden muß.
1) Titze sagt in einer Besprechung meiner Schrift, ich wüßte mich
mit dem 8 275 II „auf die denkbar leichteste Weise abzufinden": „er streicht
einfach § 275 II, indem er seine Existenz in der Theorie zwar anerkennt,
aber leugnet, daß das Rechtsleben Fälle aufzuweisen hat, die sich unter den
Begriff des Unvermögens subsumieren lassen", Deutsche Literaturzeitung
28, 2097. Wer dies liest, muß glauben, daß dies alles wäre, was ich vor-
zubringen habe. Nichts von der Antinomie zu § 285, nichts von meinem
Hinweis darauf, daß eine Rechtsprechung, die unbewußt mit dem § 275 II
bricht, schon längst vorhanden ist und nur weiter fortgebildet zu werden
braucht, nichts von der unausbleiblichen Folgerung, daß Unvermögen und
Unmöglichkeit gerade nach Titz es eigener Lehre rettungslos miteinander
vermengt werden. Titze tut selber das, was er mir vorwirft, oder ist
nicht gerade sein Verfahren mit der gewaltsamen Um- und Ausdeutung
des Unmöglichkeitsbegriffes die größte Gewaltsamkeit in der Tatfrage? Ins-
besondere durfte Titze an der von mir nachgewiesenen Rechtsprechung um
so weniger Vorbeigehen, als er selber doch wieder nicht die Folgerung ge-
zogen hat, sie zu tadeln. Nimmt man Titze, Unmöglichkeit 76, beim
Wort, so muß er sich gefallen lassen, selber als Helfer für die hier vertretene
Theorie zu dienen. Er billigt dem Schuldner nach § 242 das Recht zu,
die Leistung vorsätzlich unmöglich zu machen, „wenn die Verkehrssitte das
Unterlassen der die Unmöglichkeit der Leistung herbeiführenden Handlung
nach Treu und Glauben nicht fordert". Das ist sachlich nichts anderes als
ein Gegenrecht des Schuldners und das größere (Verursachung der Un-
möglichkeit) im Verhältnis zum kleineren (bloße Verweigerung der Leistung).
So führen die Folgerungen aus Titz es Lehre, die er zutreffend gezogen
hat, geradenwegs in die Einredetheorie hinein. Daran bewährt sich nur.
(siehe das im Text Folgende) daß die Einrede sachlich doch in aller Theorie
und Rechtsprechung drinsteckt, mag sie auch theoretisch verleugnet werden.