Full text: Volume (Bd. 8 (1875))

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v. Kräwel: Entwurf der Civilprozeßordnung von 1874.
zusehen sei, wird bas Gericht nach seinem Ermessen zu bestimmen
haben. Die Fixirung eines bestimmten Zeitpunktes verbietet die Strue-
tur des mündlichen Verfahrens, und, wenn auch in manchen Fällen die
Beantwortung der Frage mit Schwierigkeiten verbunden sein wird, weil
sich nicht mit Sicherheit beurtheilen läßt, ob ein Vertheidigungsmittel
bereits im früheren Verlaufe der mündlichen Verhandlung beigebracht
sei, so ist doch in Betracht zu ziehen, daß die Voraussetzungen für die
Zurückweisung eines nachträglichen Vorbringens in der Art geregelt wer-
den können, daß richterliche Willkür ausgeschlossen bleibt. Wird nämlich
der Antrag des Gegners gefordert und die Zurückweisung des nachträg-
lichen Vorbringens davon abhängig gemacht, daß durch die Zulassung
desselben die Erledigung des Rechtsstreits verzögert werden würde, und
daß das Gericht die Ueberzeugung gewonnen habe, der Beklagte habe
in der Absicht, den Prozeß zu verschleppen oder aus großer Nachlässig-
keit das Vertheidigungsmittel nicht früher vorgebracht, so ist einerseits
der Partei die Möglichkeit eröffnet, dem Gerichte die Gründe darzu-
legen, welche die Verzögerung veranlaßt haben, andererseits Sorge ge-
tragen, daß eine Verzögerung nur eintreten kann, falls eine Prozeß-
verschleppung wirklich vorliegt. Die strikte Durchführung der Vorschrift
des § 242 des Entwurfs in erster Instanz ist für den Beklagten ohne
materiellen Nachtheil, denn der Verlust des Vertheidigungsmittels wirkt
nur für die Instanz, da dem Beklagten gestattet ist, das zurückgewiesene
Vertheidigungsmittel in der Berufungsinstanz von neuem geltend zu
machen, insoweit nicht die Bestimmung des §470, Abs. 2 des Ent-
wurfs eingreift. Anders gestaltet sich dagegen das Verhältniß in der
Berufungsinstanz. Würde in dieser die Vorschrift des § 242 unbe-
schränkt zur Anwendung gebracht werden, so würde die Folge sein, daß
der Beklagte mit dem zurückgewiesenen Vorbringen definitiv ausge-
schlossen wäre, eine Folge, welche vielfach eine materielle Benachtheili-
gung des Beklagten nach sich ziehen und deshalb die energische Aus-
übung der im § 242 den Gerichten eingeräumten Befugniß in zweiter
Instanz lähmen könnte. Vermieden wird ein solches Ergebniß, wenn
in Anlehnung an die Vorschriften über den Urkundenprozeß dem Be-
klagten die Geltendmachung des zurückgewiesenen Vertheidigungsmittels
Vorbehalten wird. Die Besorgniß, daß die der gemeinrechtlichen Ver-
weisung ad separatum nachgebildete Institution zu einer Verweitläuf-
tigung und Zersplitterung der Prozesse führen könne, erscheint unbe-
gründet, wenn man erwägt, daß das Urtheil, welches in der Berufs-

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