Full text: Volume (Bd. 8 (1875))

300 Literatur.
' so sehe ich nicht ein, warum er dem Verklagten , soweit derselbe Eigen-
thümer ist, stets nur die Einrede des Eigenthums in den Mund legt;
denn er konnte sich doch offenbar auch seinerseits mit Berufung auf seinen
publicianischen Besitz oder mit einer Einrede wegen Arglist, nach Art
der exceptio rei venditae et traditae, begnügen. Aber freilich Hütte die
Erwägung dieser Möglichkeit, die der Verfasser gar nicht in Betracht
zieht, denselben wohl nicht abgehalten, bei seiner Konstruktion der Klage
zu bestehen.
Meines Erachtens wird man dem Verfasser sodann zugeben müssen,
daß die von ihm versuchte Konstruktion des in Rede stehenden Anspruchs
möglich sei, soweit es sich seitens des früheren Eigenthümers einer Sache
um Rückforderung derselben Sache handelt. Es erscheint mir darum
wohl denkbar, daß die Römer in den Füllen der Rückforderung einer
Schenkung und in den Fällen 1 bis 4 der publicianischen Klage dadurch
Erfolg verschafft Hütten, daß sie die Einrede des Eigenthums et caet
durch eine Gegenrede des Klägers aufhoben. Aber wahrscheinlich ist diese
Konstruktion in Wahrheit nicht. Der Kläger kommt erst in der Replik
zu seinem Recht. Lag es nicht näher, wenn man dem Kläger einmal
einen wirksamen Anspruch einräumen wollte, ihm eine sofort darauf zu-
bereitete Formel zu gewahren, sei es nun durch Wegfingiren des Eigen-
thumsrechts eines Dritten oder durch Umstellung in einer Formel, deren
intentio auf den wahren Eigenthümer gestellt war, während die condem-
natio zu Gunsten des Klägers lautetet Wie wenig wird denn auch die Kon-
struktion des Verfassers durch den Sprachgebrauch unserer Quellen begünstigt.
Von Fall 3 und 4 abgesehen, ist der Anspruch stets nur als in rem actio
bez. utilis bezeichnet. Nehmen wir an, die utilis actio, welche gegeben
wird, sei der publieianische Anspruch-, so wäre damit immer nur gesagt,
daß dieser Anspruch zustehe. Aber nicht, daß dieser Anspruch überhaupt
zusteht, ist für diese Fälle charakteristisch; sondern, daß er mit Erfolg
zusteht, näher: daß die übrigens begründeten Einreden gehemmt werden.
Nach des Verfassers Auffassung wäre sonach nicht das Gewähren der
utilis actio hervorzuheben, sondern die Zulassung einer replicatio. Oder
bedeutet etwa das Attribut utilis eben schon den Erfolg des Anspruchs?
Dies wäre wohl denkbar; aber der Verfasser fände dann, wenn er das
utilis diesem Sinn opfert, in der puren Bezeichnung des Anspruchs als
in rem actio auch nicht einmal ein entferntes Argument für seine
Konstruktion.
Der Name der Publiciana findet sich außer in den Stellen zu 4,
wovon sogleich näher, noch in der Belegstelle des dritten Falls. Doch
ist meines Erachtens dieses Fragment viel unschuldiger, als der Ver-
fasser meint. Ich finde darin-nichts weiter, als den Ausspruch des
trivialen Satzes, daß auch auf Grund eines Schenkungstitels der
Publieianische Anspruch zuständig ist: die publieianische Klage stehe zu
der beschenkten Braut, auch gegen den Bräutigam; denn die Schenkung
ist giltig, habe der Kaiser bei Gelegenheit eines im übrigen gar nicht
hierher gehörigen Rechtsfalles geäußert. Scheinbarer ist freilich die Be-
rufung auf ein dem Fall 4 angehöriges Fragment. Es ist dies die be-
kannte Stelle aus Papinians Responsen (l. 57 D. 17. 1) wo der frühere
berechtigte Besitzer gegen einen Eigenthumsverlust von Sklaven, den er durch

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