Full text: Volume (Bd. 6 (1872))

IM Jahre 1871. 413
Auffassungen des berufenen Satzes ipso jure compensatur voran. Er
unternimmt sodann den Beweis, erstens, daß dieser Satz keine Be-
deutung für das materielle Compensationsrecht habe, und zweitens, daß
die Compensationseinrede von allen andern Einreden wesentlich ver-
schieden sei.
In Betreff der erstem Frage kehrt Schwanert zu der Ansicht
zurück, daß ipso jure hier wie sonst so oft im Gegensatz zu ope excep-
tionis und also in rein prozessualischem Sinn verstanden werden müsse,
daß also jene Regel für ine Zeit des Formularprozesses einfach besagen
würde: es bedürfe keiner Erwähnung der Einrede in der formula in
Gestalt einer exceptio, der Richter hatte sie zu berücksichtigen, auch
wenn sie zur st in judicio vom Beklagten vorgebracht wurde. Die
Schwierigkeit der Erklärung, wie Justinian dazu gekommen, die Regel
seinerseits noch mit solchem Gewicht generell vorzuschreiben, in omnibus
actionibus, nachdem doch Formel und Exceptio verschwunden, sucht
Schwanert dadurch zu lösen, daß er ebenso wie Wieding und
Muther noch für den justinianischen Prozeß eine formelle Differenz
zwischen ipso jure und ope exceptionis wirksamen Einreden statuirt:
letztere hätten noch immer vor der Litiskontestation vorgebracht werden
müssen, während die Aufstellung der erstern bis zum Urtheil zulässig
gewesen sei (S. 30, 33). Die herrschende Meinung hat sich bisher
gegen diese Behauptung noch ablehnend verhalten. Schwanert selbst
muß ferner zugeben, daß mit seiner Auffassung der Regel die Aeußerungen
von Paulus in 1. 4. 21 D. de compens. 16, 2 und rec. sentent.
2, 5, 3, sowie 1. 4 C. de comp. 4, 31 nicht vereinbar sind (S. 36—45),
tubem darin ganz klar dem ipso jure eine materielle Bedeutung bei-
gemessen wird. Er glaubt, diese Stellen bei Seite schieben zu können,
indem sie bloße von anderer Seite und zum Theil von Paulus selbst
anderwärts nicht anerkannte Folgerungen aus dem an sich rein for-
mellen Satze enthalten sollen (S. 46); aber es bleibt unaufgeklärt, wie
Paulus zu solchen materiellen Folgerungen aus der Entbehrlichkeit der
Exceptionsform gelangen konnte (S. 49). Was diese letztere selbst be-
trifft, sieht sich Schwanert gegenüber den vorliegenden bestimmten
Zeugnissen zu der Annahme genöthigt, daß die Praxis die Exceptions-
form, wo. sie ursprünglich wenigstens nothwendig war, allmälig beseitigt
und das ipso jure compensari (in dem formellen Sinne) wenigstens
bei allen actiones in personam durchgeführt habe. Justinian soll dann
die — nunmehr durch das ipso jure bezeichnete — Zulässigkeit der
Verbringung bis zum Urtheil bei den persönlichen Klagen nur anerkannt,

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